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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《深南电对赌协议纠纷背后的问题》  

2008-12-18 10:24:54|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《深南电对赌协议纠纷背后的问题》

2008年12月13日,深圳南山热电股份有限公司(简称深南电A,代码000037)发布公告称,美国高盛集团有限公司的全资子公司的杰润(新加坡)私营公司来函宣布终止期权合约交易,其后基于不同的理由,深南电同样宣布终止交易,双方正就交易终止后的事宜进行磋商和交涉,不排除如协商不成,双方通过司法途径解决争议的可能。
这一信息披露,被市场人士与媒体称为“忽悠投资者”,不及时信息披露、重大事项隐瞒不报的行为,不仅涉及虚假陈述之嫌,还有可能存在内幕交易的问题。
2008年3月12日,深南电与杰润签订了期权合约,俗称为对赌协议,对赌协议有两份,第一份协议有效期从今年3月3日至12月31日,双方约定,国际原油期货价格位于62美元/桶之上,杰润需每月向深南电支付30万美元,第二份协议约定则从明年1月1日开始,为期22个月,红线抬高至64.5美元/桶,且杰润公司还具有优先选择权。
今年3-10月间,油价在62美元/桶上方,故杰润依约每月向深南电支付30万美元,但是,进入11月份后,这种情况发生了变化,油价已经跌破62美元/桶。据测算,深南电将需要在11月后向杰润支付193万美元左右的赔款,若油价持续下跌,而杰润对第二份对赌协议继续选择履行,深南电将面临巨额索赔。而深南电要求终止协议的协商并没有进展。
10月22日,深南电被中国证监会深圳证管局限期整改,并指出深南电所签订的期权合约未尽责披露、未按规定履行决策程序及涉嫌违反国家法律、法规的强制性规定。
11月15日,深南电发布公告,宣布将全资子公司深南能源(新加坡)持有的有效资产--香港兴德盛公司100%股权卖给深业集团旗下的深业投资公司,转让价将不低于3.45亿元,而该公司正是接收杰润210万美元对赌盈利款的公司。
深南电这样做的目的非常明确,在暂时无法终止对赌协议或认定其无效的情况下,将深南电海外资产空壳化,即使将来杰润在海外起诉深南电获胜,并不能立刻得到有效资产可以执行、可以查封或处置,而海外法院的生效判决到中国内地来执行,必须经过中国法院的重新确认,就算被确认,其过程也比较漫长,更勿论执行与解决转移资产之嫌的问题了。11月30日,这一资产转让行为得到深南电股东大会的批准。表面上看,深南电转移资产的行为做得比较漂亮,但实际上是一场十分被动的防御战,除了上市公司利益有损失外,实际上公司信誉的无形资产遭到了相当损害。
在这过程中,深南电则明显存在对重大事项延迟信息披露的问题。在深南电公告决定海外资产“空壳化”前的11月6日,杰润来函,认为深南电违约并宣布终止交易,11月10日,深南电复函杰润,认为杰润拒绝支付10月份应付款项并明确终止交易,构成违约,故宣布终止交易。11月14日,深南电召开董事会会议,通过海外资产“空壳化”决定。而11月15日,深南电公告中对杰润来函与深南电复函只字未提。事实上,深南电的董事们是知悉往来函件内容的,请问,深南电的董事们、独立董事们是如何履行对股东们的职责的?如何履行《证券法》规定的义务的?而深南电股价却从11月7日起拉升,从2.32元/股上涨到11月20日的3.49元/股,短短10个交易日内,涨幅竟达50%,成交量也持续放大。因为人们有理由合理怀疑深南电在信息披露不及时之外,还可能伴随内幕交易。
因此,在这一事件中,反映出来的问题,便远不止深南电对赌协议本身了。除了有关证券监管机关需查实深南电是否存在虚假陈述行为、内幕交易行为外,就签订对赌协议本身而言,也同样有足够的经验教训可以汲取。
诚然,从表面上,对赌协议本身及其条款一定有合法的外衣,但这一切并不能掩盖可能存在的金融衍生产品销售中的欺诈行为,因为,这种期权合约已经超出了正常的期货买卖或套期保值,它对以实业经济为主的绝大部分中国企业并不适合,国际金融资本则为自身的牟利,会以高端客户名义向中国企业兜售并不适合它的所谓高端金融衍生产品,犹如将“败絮其中”的次级贷款包装得“金玉其外”销售给他人一样,结局是将风险和危机转嫁给他人,而为自己留下超额利润。在这种情况下,中国企业参与国际金融衍生产品交易宜谨慎,稍有不慎,便陷入违约和赔偿的陷阱中。
产生这种问题的根源,在于现存的不公平的国际经济秩序,国际金融资本掌握了游戏规则的制定权、话语权以及利用这些游戏规则的经验,他可以动不动以国际惯例来唬人,以自由的市场经济来压人,用放大镜式看问题来指责人,再不行就到能源产地开几枪,一手托着油价,一手捏着期权合约,使得国际市场原油价格在过去两年中像过山车一样走了个来回,唯一盈利的只是“成也萧何、败也萧何”的国际金融资本,产油国与消费国最终都是受害者。对中国企业而言,从事这种国际原油期权合约,既无参与的经验,也无豪赌的资本,能够做的只是做好自己的实业,在目前还不见底的金融风暴更是如此,何况,中航油新加坡分公司的教训还警钟在耳。
因此,深南电参与原油期权交易的后果便不难理解了,而在这中间,深南电董事会本身也有不可推卸的责任。其在今年3月签订的对赌协议不及时信息披露在前,与杰润往来函件不及时信息披露在后,在年度股东大会上又让深南电股东们审议信息披露不准确的决议案,所有这些问题的发现,则始于深圳证管局责令深南电整改,到这时,上市公司及投资者的利益已经受损。而深南电管理层的行为,是否已构成虚假陈述或内幕交易,需要证券监管部门依法予以查处并加以认定,由此,给深南电投资者一个交代。如一经查实,权益受损的深南电投资者是可以对深南电及责任人提起证券民事赔偿之诉的。

 

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