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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《违背股改承诺的法律责任》  

2008-09-16 00:50:24|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《违背股改承诺的法律责任》

 

(一)股改方案中的承诺及其分类

与股权分置改革方案通过阶段的风风光光相比,股改方案进入实施阶段后矛盾日益显现出来,不能认为股改方案的实施,只是股改的尾声,而应当将其看作股改的重要组成部分,股改的完全胜利,在于股改方案最后实施完成。目前,主要存在两大问题,即大小非的解禁问题与股改承诺履行问题,对于前者,监管部门出台了一系列包括大宗交易、可交换债券等新政策,以期股市维稳并恢复活力,而目前从中小投资者的角度,矛盾比较突出的是股改承诺履行问题,对此,有必要引起监管部门与法律界人士的重视。

笔者研究了大部份股改方案后,将其归纳为三大类,即必须作为的承诺、必须不作为的承诺、有可能必须作为/必须不作为的承诺。

必须作为的承诺有12种,包括增持承诺、出售公告承诺、提高现金分红比例承诺、现金补差承诺、追加安排对价/送股承诺、注入资产/资产重组承诺、管理层股权激励承诺、回购股份承诺、代为现实对价承诺、发行认股权证承诺、增持担保承诺、违约损失赔偿承诺。

必须不作为的承诺有5种,包括持有锁定期承诺、禁售价格承诺、持有锁定期内减持比例承诺、增持后持有锁定期承诺、按法定持有锁定期处理的承诺。

可能必须作为/必须不作为的承诺有3种,包括最低持股量承诺、潜在非流通股股东承诺、管理层有条件增持承诺。

目前,股改承诺履行最大的问题并不在于一些刚性的承诺的履行,而在于一些似是而非的柔性的承诺的实现,如增持承诺、注入资产/资产重组承诺、回购股份承诺等。这也是中小投资者意见最大的、控股股东可以钻股改方案控制的、监管部门监管存在一定困难的、法律存在模糊地带的要害问题。

 

(二)违背股改承诺的法律责任

股改方案中对承诺的违约导致的赔偿,包括两个方面:一是必须作为而不作为导致的赔偿,这时,承诺人应当向上市公司全额赔偿,这实际上是向除违约者之外的公司全体股东作出利益补偿;二是必须不作为而作为导致的赔偿,这时,承诺人应当将全部收益归上市公司所有,这实际上是向除违约者外的公司全体股东返还不当得利。如果必要,违约者均应当支付违约金。

在股改方案的违约损失赔偿承诺中,一般承诺人都表示,如果违约,承诺人仅以违约出售或转让所得款项的30-50%向上市公司承担赔偿责任,在此,既没有明确违约所得应全部归上市公司,也没有明确这部分支付是否属于违约金,更没有规定对投资者造成的损失如何补偿,还隐匿的部分违约所得也没有说明出处。

作出必须作为承诺的承诺人如果违约,中小股东及公司管理层可以从三个渠道寻得法律保护。其一,鉴于承诺人存在违约行为,故可以根据《合同法》要求其履行义务和实现承诺,否则,应当向除违约者外的其他股东赔偿损失、支付违约金。其二,鉴于承诺人存在违约行为,可以表明其当初作出承诺的信息披露是虚假的,证券监管部门可以予以行政处罚或证券交易所可以予以公开谴责,中小股东则可以提起虚假陈述民事赔偿诉讼。其三,鉴于承诺人违约,公司管理层没有积极行使职责要求其履行承诺,其他股东可以代表公司对承诺人提起股东代表诉讼,要求承诺人履行承诺。

作出必须不作为承诺的承诺人如果违约,除了证券监管部门予以行政处罚或证券交易所予以公开谴责外,还可以参考现行《证券法》第四十一、四十二条关于短线交易(归入权)的规定,责令其将禁售却已售的股份全部再从二级市场上买回,先前卖出股份所获得的收益归上市公司所有。《证券法》关于短线交易的规定为:持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东,将其所持有的该公司的股票在买入后至六个月内卖出,或者在卖出后六个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回该股东所得收益。在这过程中,如果公司董事会拒绝行使归入权,其他股东可以代表公司对承诺人提起股东代表诉讼,行使归入权。

在上述诉讼中可以引入专项司法鉴定制度,特别对那些似是而非的柔性的承诺、注入资产/资产重组承诺,在发生原被告双方较大争议而简单判断又比较困难时,诉讼当事人可以申请、也可以由法院强制进行承诺履行是否符合股改方案要求的司法鉴定(当然可以和资产评估等相结合)。

根据民法原则,承诺人作出的所有承诺都具有法律效力,是一种单务的法律行为,系承诺人单方面向其他股东/上市公司承担的义务,而不必要求其他股东/上市公司对其承担义务,承诺作出后,非经其他股东/上市公司同意,不得擅自变更或解除承诺,否则,应当承担相应的违约责任。

对此,鉴于股权分置改革中承诺的多样性、长期性及纠纷复杂性,建议最高人民法院根据《民法通则》。《证券法》、《公司法》、《合同法》有关规定,出台相应的关于股改承诺及其履行问题的司法解释,对有关违约行为的诉讼主体、责任追究、损失补偿、计算方法以及诉讼模式等作出规定,并允许中小投资者对违约者可以提起单独的补偿/赔偿要求的诉讼,以保障资本市场的健康发展。

沪深证券交易所曾经分别公布过《上市公司股权分置改革工作备忘录》,但比较简单,而且文件效力也比较低,内容主要规范股改方案本身的问题。尽管如此,这是目前唯一的、相对详细的关于股改承诺的规范性文件。

该文件明确规定了违约责任,即在承诺事项中,应当有承诺事项的表述和对违反承诺后果的说明,并应当披露承诺事项的违约责任;承诺人应该承诺,如果不履行或者不完全履行股改承诺的,赔偿其他股东因此而遭受的损失;股改方案中提出的远期承诺,必须同时提供可执行的履约保证。但违约所得、违约金、赔偿款项及赔偿方式的界限与范围有待明确。

同时,归纳了承诺类型,即 “(限价)减持”类承诺、“提出分红方案”承诺、“(限价)增持上市公司股份”承诺、“追送股份或现金”承诺四种。

该文件明确规范了承诺履行。(1)对于限价减持类承诺,应当在该条件满足后,公司董事会再向交易所提出相关股份解除限售申请,经交易所复核后,可以向登记结算公司申请办理相关股份解除限售手续;(2)对于限价增持类承诺,自股改实施起,承诺人应向交易所主动申报用于增持的资金账户和证券账户及委托券商,承诺人必须依法增持并履行相关信息披露义务,登记结算公司依法对增持股份办理冻结;(3)不应将股权激励计划纳入支付对价的内容或作为对价的一部分,非流通股股东向股权激励对象赠送的股份也应遵循《管理办法》对股改后非流通股股东出售或转让股份“锁一爬二”的限制性规定,即第一年不能赠送,第二、三年可赠送数量不能超过5--10%的上限;(4)非流通股股东间代为支付对价,且代为支付方明确表示将向被代方进行追偿的,可在股改说明书中披露“被代付对价的非流通股股东在办理其持有的非流通股股份上市流通时,应先征得代其支付对价的非流通股股东的同意,并由上市公司向证券交易所提出该等股份的上市流通申请”的文字,如代为支付方以国资代为支付的,还需获得国资部门同意函。

 

 

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