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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《原告代理人维权遭遇“暗算”》  

2008-09-05 22:25:54|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《内幕交易民事赔偿第一案开庭顺利结束

原告代理人维权遭遇“暗算”》

 

(一)内幕交易民事赔偿第一案开庭顺利结束

2008年9月4日上午九时,广州股民陈宁丰诉陈建良证券内幕交易纠纷案准时在南京市中级人民法院第十五法庭开庭,上海新望闻达律师事务所宋一欣律师作为原告代理人出庭,被告陈建良及被告代理人、江苏无锡法舟律师事务所高学文律师(主任:范凯洲)均未出庭,故合议庭宣布,被告经合法传唤拒不到庭,故缺席审理,该案完成全部庭审程序。

该案是2005年《证券法》修订后,最髙人民法院允许因内幕交易而权益受损的投资者提起诉讼的第一起内幕交易民事赔偿案件。原告陈宁丰于2008年1月下旬,委托宋一欣律师向南京中院代为提起内幕交易民事赔偿诉讼,南京中院收案后,进行了审查并向上级法院作了请示,于6月底,通知代理人可以交费立案了,7月初,原告代理人代理原告交纳了诉讼费,7月下旬,宋一欣律师向法院查询后得知该院已正式立案。8月6日,收到南京中级院的《开庭通知》。该案的立案审理,对推进中国资本市场中投资者参与内幕交易民事赔偿案件具有标本性意义,对打击资本市场中屡禁不止的内幕交易行为、减少因内幕交易而权益受损的投资者的损失,具有现实意义。

在该案中,被告陈建良系上市公司新疆天山水泥股份有限公司原副总经理,现系天山股份控股子公司江苏天山水泥集团有限公司自然人股东(持股比例11. 34%,投资额3531.46万元)、总经理。在任职天山股份期间的2004年6月21日6月29日,利用内幕消息和其控制的资金账户、下挂证券账户,合计买入天山股份股票164.6757万股,卖出19.5193万股。被中国证监会认定为存在内幕交易行为,中国证监会于2007年4月28日对被告作出罚款20万元,并禁入证券市场5年,天山股份于2007年5月15日作了公告。

原告陈宁丰系广东股民,2004年6月21-29日前后曾买卖天山股份股票(000877,1999年1月7日在深圳证券交易所上市)。而陈某正是在被告陈建良内幕交易期间买卖股票产生了一定的经济损失,导致了相应的投资损失(包括投资差额损失、印花税、佣金及利息)9383.68元。故依法起诉,要求被告陈建良承担侵权民事责任,赔偿损失,以维护自己的合法权益。

在该案庭审中,原告代理人向法庭提供八份证据,以证明被告在江苏天山水泥集团有限公司及在新疆天山水泥股份有限公司的身份、被中国证监会行政处罚情况、天山股份公告及诉讼时效情况、原告买卖天山股份股票及损失情况。被告未向法院举证。

在庭审中,法院关心的主要问题及原告代理人表述的涉及的争议焦点主要如下。其主要原因是目前,在内幕交易民事赔偿中,最高人民法院还没有制定出相关的司法解释规定相应的认定办法与计算标准,而在《证券法》中的表述比较笼统,需实践的总结。

第一,如何认定内幕交易民事赔偿中因果关系。

宋一欣律师认为,作为内幕交易行为,其构成要件的违法性、损害事实、主观过错都比较明确,争议点会在因果关系上,海外内幕交易民事赔偿实践的解决办法是市场欺诈理论基础上形成的“推定信赖原则”、“举证责任倒置原则”来实现责任证明与分配的。

在该案中,陈建良内幕交易时又买又卖,投资者在计算损失时也应在特定时段内进行反向交易计算,即又卖又买,实际是双向计算,但这不是简单地进行侵权人与受害人之间交易的单笔对应,单笔对应计算在证券交易实践中既无法证明也难以计算。根据美国证券法“同时交易理论”,将权利主体(原告)定格为特定时期的“同时交易者”,并形成“同时交易规则”,是很有必要的。

第二,如何确定内幕交易民事赔偿的计算标准。

在海外,发达证券市场的国家或地区,因内幕交易引起原告实际损失的计算方法主要有三种。其一,实际价值计算法,即原告的买入价与内幕交易时股票的实际价值的差额。其二,合理期间计算法,即原告的买入价与内幕交易行为暴露后一段合理时间内的证券平均价格之差额。其三,实际诱因计算法,即内幕交易者只对其行为所引发的证券价格波动导致投资者损失部分负责,而对其他因素造成的价格波动及投资者损失不承担责任。

在中国证监会《内幕交易认定办法》中,规定内幕交易违法所得的认定为:收益为卖出证券的收入与持有证券的价值之和减去买入证券的成本,交易费用从中扣除。为此,《办法》确定了“基准价格”,即内幕信息公开后某一试点的市价或某一时期均价。规避损失是指卖出证券的收入与信息公开后相应证券价值之差。实际上,这里适用了实际价值计算法。对此,计算投资者损失时应予参考。

宋一欣律师认为,从投资者利益最大保护原则出发,尝试性地采取了实际价值计算法与合理期间计算法相结合的“合理期间实际价值计算法”,即只计算原告陈宁丰在内幕交易行为发生期间的投资差额损失,这样,在计算上也比较简便。单纯的合理期间计算法,其合理期限实际上包括内幕交易行为发生期间、内幕交易行为发生后期间,前者时段内受内幕交易行为影响直接,后者时段内受内幕交易行为影响间接,故有一个间接损失认定问题,在计算上比较复杂。

这里讲的“合理期间”,实际上是指内幕交易行为发生期间,这同中国证监会《内幕交易认定办法》中的“内幕信息敏感期”是一致并基本重合的,“内幕信息敏感期”指内幕信息形成之时起,至内幕交易信息公开或对股价影响不显著时止,在该案中,重大重组消息公开,“内幕信息敏感期”即结束了,内幕交易的“合理期间”也就结束了。

而实际诱因计算法,确定各种不同因素对证券价格及投资者损失的影响比较困难、专业性过强。

在成本收益的会计方法上,可以选用的是算术加权平均法。

第三,是否要抵扣基于股权产生的红利和红股,是否计算系统风险。

按最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第34条规定,投资人持股期间基于股东身份取得的收益,包括红利、红股、公积金转增所得的股份以及投资人持股期间出资购买的配股、增发股和转配股,不得冲抵虚假陈述行为人的赔偿金额。宋一欣律师认为,对此,内幕交易民事赔偿也应参考,无须将基于股权产生、并由上市公司而非内幕交易民事赔偿案被告派发的红利等计算在内。也不必计算系统风险,因为在该案中不存在系统风险问题。

 

 

(二)法律环境

2001年,最高人民法院曾颁布过《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》,规定暂不受理虚假陈述、内幕交易、操纵市场三类民事赔偿案件,但在2002年与2003年分别颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》后,受理和审理虚假陈述民事赔偿案件已无障碍。2005年,新《证券法》在修订后已允许因内幕交易、操纵市场导致权益受损的投资者可以依法提起民事诉讼,而最高人民法院在《民事案件案由规定》中,也规定了证券内幕交易纠纷和操纵证券交易市场纠纷两种案由。2007年,中国证监会颁布并试行了《内幕交易认定办法》。

2007年5月30-31日,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商审判工作会议(南京会议)发表讲话,强调修订后的《证券法》已明确规定了内幕交易、操纵市场的侵权民事责任,因此,对于投资者对侵权行为人提起的民事诉讼,法院应当参照虚假陈述司法解释前置程序的规定来确定案件的受理,并根据关于管辖的规定来确定案件的管辖。

在资本市场中,根据《证券法》的规定,证券侵权欺诈行为包括虚假陈述、内幕交易、操纵市场三大类,都可以提起民事赔偿诉讼,但几年来,证券侵权欺诈民事赔偿诉讼只局限于虚假陈述类案件,没有涉及内幕交易类案件与操纵市场类案件,故该案是内幕交易民事赔偿诉讼的第一起案件。

发生内幕交易行为的,根据《证券法》,监管机关可以对其作出行政处罚,这一行政处罚决定就成了内幕交易民事赔偿案的前置程序文件,此点同虚假陈述民事赔偿案是一致的,在该案中,被告陈建良就是被中国证监会予以行政处罚的。而情节严重的,检察机关还可以根据《刑法》提起公诉,予以刑事制裁,如杭萧钢构内幕交易案的当事人就已被法院判刑。据不完全统计,从1993年以来,受到中国证监会行政处罚的内幕交易案有13起,包括

陈建良案、王黎敏案、唐建案、潘海深案等,被相关法院刑事制裁的有4起,包括罗高峰、陈玉兴、王向东案等。

 

 

(三)变故:原告陈宁丰通过被告代理人突然提出撤诉申请

在法庭调查结束后,审判长向原告代理人当庭出示了前一天下午四点三十分,由被告代理人所在律师事务所的助手交来的由原告陈宁丰于2008年8月15日签字《撤诉申请》,内容是“本人陈宁丰现自愿撤回对陈建良的起诉,请予同意。”

对此,原告代理人之一的宋一欣律师当即指出:这个撤诉申请很突然,令人震惊,是原告背着原告代理人与被告代理人、被告签署并交予被告代理人,一个小标的案件有人如此大动干戈令人不可思议,于是,当庭向法院提交了《关于认定撤诉申请无效并予以驳回的请求函》,理由有三:其一,撤诉申请是由被告代理人提交的,这在民事诉讼法的程序上合法性存疑,而且提交该撤诉申请的提交人的资格也存疑。其二,根据原告和原告代理人在2008年1月31日签订的《聘请律师合同》,双方之间风险代理关系,原告代理人在本案中是利益攸关方,而是原告向原告代理人签署的特别授权委托书,在《聘请律师合同》中约定,原告不得任意解除合同,也不得擅自与被告和解,并规定了合同期限、违约赔偿责任、变更合同条件等内容,原告的这一撤诉行为,是原告的违约行为、无效行为、是原告在未支付律师费的情况下签署的侵犯原告代理人权益的背信违约文件。其三,原告和被告私下和解的行为发生在原告对原告代理人有效委托期间,而这一期间中,原告代理人并没有任何过错。

因此根据《民事诉讼法》第60、131条,最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第161条,《民法通则》第58、61、111条,《合同法》第52、59、107条,原告代理人要求法院对该撤诉申请认定无效,并予以驳回。

法院合议庭经商量后,要求原告代理人尽快向原告求证该撤诉申请是否是原告陈宁丰的真实意思表示,并及时回复法院。

庭审结束后,宋一欣律师在接受媒体采访时表示,如果原告陈宁丰执意要背信地提出撤诉申请,而法院又准予撤诉,宋一欣律师将委托广州律师到广州市天河区人民法院起诉陈宁丰,要求其根据《聘请律师合同》承担违约责任,即承担原告代理人已支付的全部费用及双倍承担诉讼获益的违约责任,估计起诉金额在30000元左右。

同时,宋一欣律师也告诉媒体,上海新望闻达律师事务所宋一欣律师、张瑜律师,已经同北京未名律师事务所张洪明律师、广东威戈律师事务所刘国华律师,准备考虑联合组成律师团,向证券市场中曾经购买过天山股份股票(000877)并遭受内幕交易损害的投资者征集诉讼委托代理,即2004年6月21-29日间曾经持有过天山股份股票并存在亏损的投资者,均可起诉。同时,也欢迎国内其他律师加入律师团共同征集,宋一欣律师将提供相关证据资料,在行业内部实现资源共享,以进一步推动最高人民法院尽快制定内幕交易民事赔偿的司法解释,进一步推进内幕交易民事赔偿诉讼业务的发展,为进一步打击证券市场中屡禁不绝的内幕交易现象作出应有的法律贡献。

 

 

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