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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《老鼠仓基民维权仲裁案裁决结论欠妥》  

2009-02-20 07:58:20|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《老鼠仓基民维权仲裁案裁决结论欠妥》

 

(一)案件

上投摩根富林明基金管理有限公司原经理助理唐建,曾利用其父亲和第三人账户先于基金建仓前买入新疆众和股票26多万股,总共获利逾150万元。2008年4月21日,中国证监会对其作出《行政处罚决定书》,中国证监会认定唐建存在“老鼠仓”行为,被取消基金从业资格,处以终身市场禁入,并没收唐建152.72万的违法所得,并都处以50万元罚款。

因上投摩根经理助理唐建的“老鼠仓”行为被中国证监会处罚后,引出的基金持有人起诉基金托管人中国建设银行要求行使追偿权的仲裁一案,中国国际经济贸易仲裁委员会于2009年2月3日对这起中国首例“老鼠仓”民事维权案作出终局裁决。仲裁庭认为,投资者请求建行追偿一案,申请人的理由和证据均不足以支持其请求,驳回其仲裁请求。之后,仲裁案申请人的代理人表示,正在考虑向法院提起诉讼,要求撤销该仲裁决定。

在该案中,申请人是否享有诉权、唐建的行为是否职务行为、被申请人是否应进行追偿等成为双方辩论的焦点。

仲裁庭认为,虽然申请人已赎回其基金份额,并因此不再是合同事人,但其合同权利在符合法律规定的时效内仍然受到保护。作为基金份额持有人,申请人根据本案合同提起仲裁并无不妥,故申请人享有诉权。

笔者认为,仲裁庭此点认定,维护了基金持有人即投资者的合法权益,个中的法律意义值得肯定。

但同时,仲裁庭对申请人关于唐建个人违法行为系职务行为的主张不予采信,认为唐建个人违法行为并非基金管理人的授权行为,其买卖股票行为并非职行为。企业法人的工作人员,只有以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人才应当承担民事责任。仲裁庭还认为,被申请人不存在申请人指责的“违反了对申请人的承诺”、“不作为”或“违约”的事实和情节,故申请人以“违约为由”,请求被申请人为基金财产行使“追偿权”,并将所谓的追偿数额“归入”基金财产,缺少法律依据和事实依据。

对于仲裁庭的上述认定与裁决结论,笔者认为,这一仲裁裁决在法律上存在明显的欠妥之处,与《信托法》与《证券投资基金法》的有关规定不符,也与中国证监会处罚唐建、打击违法行为的行政作为的主旨不一致,也更不符合保护证券市场投资者利益、对违法者行使归入权的法律规定与法律精神,故应予改正。

 

(二)质疑

从法理上来说,基金管理人有对基金财产构成侵害的第三方行使追偿的责任,在基金管理人不作为时,基金托管人代表基金可向基金管理人追偿,在基金托管人不作为时,则由基金持有人行使归入权。虽然在《信托法》与《证券投资基金法》中没有明确规定行使归入权的主体,但对归入权倒是有规定。《信托法》第26条规定受托人“利用信托财产为自己谋取利益的,所得利益归入信托财产”,《证券投资基金法》第90条规定,基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员运用基金财产取得的财产与收益,归入基金财产。

上述这些规定同《证券法》中关于上市公司高管人员发生短线交易时,公司有权行使归入权是一致的,也同《公司法》中的股东代表诉讼制度是一致的,即当公司利益受损失时,公司董事会怠于行使职权,符合条件的股东可以代表公司及其股东代表诉讼,其获得的利益归入公司,只不过《信托法》与《证券投资基金法》对行使归入权的主体表的比较含糊。对此,在今后修订《信托法》与《证券投资基金法》时,应当明确基金财产归入权的主体,当基金管理人及其工作人员违反信托义务并给基金持有人造成损失的,基金托管人在基金管理人怠于行使归入权时,有义务代为行使归入权,当基金管理人、基金托管人都怠于行使归入权时,基金持有人或可通过民事诉讼代为行使归入权,或可通过民事诉讼强制要求基金管理人、基金托管人履行。但这一法律含糊之处,不应当成为今次仲裁庭偏袒被申请人的理由。

落实到该仲裁案,其《基金合同》第7条第7款第18项约定,“基金管理人因违反基金合同造成基金财产损失时”,托管人“应为基金向基金管理人追偿”;而《托管协议》第18条第二款又约定,当事人违约,“给基金资产造成损失的,应就直接损失进行赔偿,另一方当事人有权利及义务代表基金向违约方追偿。”则基金托管人的追偿责任之存在。

同时,需要指出的是,基金持有人要求基金托管人为基金财产行使追偿权主的目标即使能达到,那也只是裁决一个权利(归入权)、一个行为(行使归入权)而已,而现行法律却未规定对基金持有人提起归入权的共益权诉讼的合理补偿(如股东代表诉讼制度一样),对此,法律在今后修订时宜予以完善。尽管如此,今次基金持有人此次提起归入权的共益权诉讼,客观上推进了证券市场、证券投资基金市场法制建设的完善,促进了基金持有人依法维权的信心与意识,今次仲裁裁决的未竟部分,申请人应继续寻求法律途径予以救济。

 

(三)维权

今次仲裁案及之前的唐建“老鼠仓”行为被处罚,在民事责任上带来许多可探讨之处,理论上来说,权益受损的基金持有人均可提起诉讼/仲裁,但实际情况却并非那么简单。首先碰到的问题是,谁可以作为民事赔偿的权利主体与责任主体。

对于权利主体,一般来说,只有符合一定条件,基金持有人作为原告看上去是没有疑问,但实际上,基金持有人的性质不同于股民。股民买卖股票是一种投资,如果放弃投资则转让股票,基金持有人则不同,它是一种信托行为,将其资产信托给基金,并由基金管理人和基金托管人予以管理或托管,不想信托时,可以转让(封闭式基金)或赎回(开放式基金)。发生侵权/违约行为时,股民可以以自己之名义直接起诉,而基金持有人只能行使归入权诉讼,要求侵权人/违约人对基金财产作出赔偿,而非直接对自己的损失索赔、求偿、止损,达到间接索赔及守约的目的。当然,除非有证据可证明,基金管理人、基金托管人的违法违约行为直接造成基金持有人损害的,方可直接对基金持有人的损失承担赔偿责任。《证券投资基金法》第83条规定,“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任。”因此,基金持有人能提起的民事诉讼,一般表现只能为替基金财产提起归入权的共益权诉讼。

这样,在唐建老鼠仓案中,中国证监会对唐建的行政处罚不能免除唐建对基金财产的赔偿责任,但唐建对基金持有人的赔偿责任,只有在证明基金管理人在履行职责中存在违法违约时,基金管理人才与唐建一起对基金持有人承担赔偿责任,也就是说,唐建对基金持有人的赔偿责任必须伴随着基金管理人的违法违约行为才能成立。

接下来的问题是损失如何计算,因果关系如何确定,以及赔偿款项到达基金财产或个人财产的先后顺序,都是值得研究的,对此,必须借鉴特殊侵权理论,并根据市场诈欺理论与推定信赖原则、举证责任倒置原则处理之。

老鼠仓是证券市场内幕交易行为的一种,中国证券法律中的依据还是比较充分的。《证券法(修订案)》第76条的民事赔偿责任,第47条的短线交易及归入权,第202条、第204条的内幕交易民事责任与行政责任,及《刑法》第180条的刑事责任,共同构建了内幕交易法律责任的完整体系。2007年,公安部、中国证监会试行了《内幕交易认定办法》,最高人民检察院、公安部出台了《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》,中国证监会颁布了《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股票及其变动管理规则》、《限制证券买卖实施办法》。2008年,全国人大向社会公开征求《刑法修正案(七)》(草案)的意见,在《刑法》第180条中增加了严惩证券、期货交易中的“老鼠仓”行为的条款。

2007年5月30-31日,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商审判工作会议(南京会议)发表讲话,表示投资者因内幕交易而对侵权行为人提起的民事诉讼,法院应当受理。据不完全统计,从1993年以来,受到中国证监会行政处罚的内幕交易案件有13起,被相关法院刑事制裁的案件有5起。而2008年9月在南京中院审理的陈宁丰诉陈建良案,则是中国第一起内幕交易民事赔偿案。

 

 

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