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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《赵笑云回归,会被法律追诉吗?》  

2009-03-30 00:26:23|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《赵笑云回归,会被法律追诉吗?》

 

2000年间,赵笑云曾经被称为中国荐股第一人,但他对青山纸业的推荐,却将众多股民死死套牢,于是,他被称为“第一庄托”。随后,赵笑云以及东方趋势公司未能获得证监会的咨询资格,就此从中国证券市场消失。日前,在英国留学多年之后,赵笑云准备回国二次创业,开展私募业务,但他的回归,立即招来了众多股民的高度关注与不满,称他的回归让人无法接受。

 

但问题是,当年赵笑云的行为,在当时并没有追究法律责任,今天他回归时,可否免责?权益受损的投资者可否还能追索,要求赔偿损失?

 

当年赵笑云的行为,是否属于在当时没有追究法律责任的范围,难以一概而论。从表面上,当时的监管部门没有给他定性,如是否违法、违规甚至犯罪之类,但至少是没有公开定性,而只是暗示性地、曲折地作了表述,然而,从赵笑云以及东方趋势公司未能通过或获得监管部门的咨询资格认定看,监管部门对他的行为还是有一定看法的。

 

假如他在当时触犯了刑法,但因为他已出境,故根据我国《刑事诉讼法》,并不可能缺席审判,然而,果真触犯刑法,是可以通过国际刑警组织及英国警察机构的司法协助要人的,但事实上没有。假如他确实违反证券法及相关行政法规,监管部门是可以作出相应行政处罚决定的,人缺席也可以通过公告送达的(此类例子很多),但监管部门并没有这么做,只是不让其咨询资格认定了事,显然,看起来有点令人费解,似乎是介于违法或不违法之间,也就是说,既没有说你不违法,也没有说你违法。

 

那么,在今天,赵笑云要回归,可否由此得出免责的结论呢?同样也不能一概而论。不管当年青山纸业事件曾经有多么轰动,赵笑云的外在声名如何受到质疑,除非监管部门在其回归后对其问题立案、旧事重提,否则,他不可能被追究责任。由此,当年权益受损的投资者也无法得到法律保护,为其亏损维权或提起诉讼。因而,赵笑云可否免责,关键在于监管部门对他过去行为的认知及市场投资者保护的需要程度。

 

按照国家的《行政处罚法》,一般理解,赵笑云行为已经过了追诉时效,并且当时监管部门也没有对赵笑云本人进行行政处罚,故权益受损的投资者也不能由此起诉他。但是,我仔细研读了《行政处罚法》全文,虽然在第29条中规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。”但这儿所指出的情况是指“违法行为未被发现”的行为,对“违法行为已被发现”、但“没有立案”或“立案后没有处理”的行为,并没有规定二年的追诉时效,从这个意义上说,赵笑云回归,监管部门仍有可能追究其行政责任。

 

同时,监管部门认为案件涉及刑事犯罪,事件的社会影响比较大,情节比较严重,仍可以根据《行政处罚法》的有关规定,向公安部门移送案件,这样的话,刑事责任的追诉期最长就可以达到20年,但特殊情况除外(如逃匿、连续犯罪、犯新罪等),根据《刑法》,其第76条规定为:“”犯罪经过下列期限不再追诉:(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。”而第77条规定:“在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。”第78条规定:“追诉期限从犯罪之日起计算; 犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”当然,是否构成犯罪,是不能随意下结论的,需要证据和法律的认定。

 

因此,赵笑云数年前发生的行为与问题的定性,在今天,仍需要监管部门的表态。对于过去的行为,并非没有办法治理,关键要视监管部门的态度与需要,以及对事件的定性和当时的法律适用来决定。应该说,在当年,老《证券法》中,对于发布虚假证券信息、违法证券咨询甚至操纵股价等行为的法律禁止是明确的。

 

如果赵笑云受到了行政处罚或刑事制裁,权益受损的投资者是可以提起民事赔偿诉讼的。《证券法》第77条中规定“操纵证券市场行为给投资者造成损失的,行为人应当依法承担赔偿责任。”最高人民法院在《民事案件案由规定》中,则规定了操纵证券价格纠纷的案由,而在2007年5月,最高人民法院副院长奚晓明在全国民商审判工作会议(南京会议)发表讲话,表示投资者因操纵证券价格而对侵权行为人提起的民事诉讼,法院应当受理,而相关民事责任司法解释目前正在起草中。

 

就赵笑云的回归而言,假若监管部门不予定性、或定性为无责、或定性为有责但表示不予追究后,但对于当年因其青山纸业而权益受损的投资者有质疑,赵笑云在道义上也是应该回来把事情向投资者讲清楚,对投资者有一个明确的交代。

 

 

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