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宋一欣的博客

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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《兰光科技案和北生药业案维权》  

2009-04-10 10:46:46|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《兰光科技案和北生药业案维权(答金融投资报记者问)》

 

金融投资报记者:上市公司违法违规层出不穷,主要有哪些表现形式?在目前加大查处力度、加大处罚力度的情况下,上市公司违法违规行为是否有演变,是否有新的特点,或新的现象和表现形式?

宋一欣律师:在证券市场中,上市公司违规行为虽然有很多表现形式,但归纳起来无非就这几方面:其一,虚假信息披露,主要表现为虚假记载,误导性陈述与重大遗漏;其二,不适当信息披露,主要表现为不适时信息披露、非法定方式信息披露;其三,软信息披露存在不足,主要表现为预亏、预盈公告上的反复无常;其四,大股东占款行为,实际上随着股改的完成,大股东完全可以通过出售非流通股股来实现资产变现;其五,履行股东大会决议上存在欠缺。

证券监管部门实际上在近几年一直加大打击力度,因此,违法违规行为总体上已经有所收敛,但虚假陈述被处罚的情况仍不在少数,因此,运用刑事制裁、行政处罚和民事赔偿各种手段合力打击违法违规行为,依然是一个长期的任务。目前,值得关注的问题是(或讲,出现的新特点):虚假信息披露行为往往同内幕交易和操纵市场行为相联系;短线交易行为发生在上市公司高管人员中仍不少;大股东违约行为、违反股改承诺的行为仍然经常被媒体披露;如何规范上市公司与大股东之间的关联交易,值得关注。

 

金融投资报记者:针对现在的违法违规现象及其演变,投资者该怎么识别,该注意哪些?该采取怎样的维权策略?除了诉讼,是否有其他方式?是否在发觉上市公司有违法违规举动时,通过股东大会或者其他形式制止?

宋一欣律师:针对违法违规现象及其演变,投资者最好的办法就是关注证券市场维权动态,发生问题应当及时向专业律师请教,必要时提起诉讼,也可以向司法部门和证券监管部门举报,通过媒体进行揭露,也可以通过股东大会加以否决。就目前中国法律制度而言,证券市场投资者维权只有通过诉讼一个渠道,但应当争取法院以共同诉讼的方式受理案件,在特殊情况下,如果有约定可以进行仲裁的,那么,也可以进行仲裁。

 

金融投资报记者:作为律师界,你们在接受委托后帮投资者维权中是否遇到有障碍和哪些困惑?是司法机关在司法务实方面有值得商榷的地方?还是目前法制的缺陷?你们认为该怎么解决?有什么建议和呼吁?

宋一欣律师:从小的方面说,证券市场投资者维权环境这几年虽然得到改善,但是遇到的障碍和困惑还是有的,但是,我想还应当大处着言、从证券法制建设总体战进行考虑才是。

首先,相关证券法律法规应当尽快制订和修订,这包括:尽快制定《证券市场投资者保护条例》并纳入立法审查议程,并把消费者权益保护的惩罚性赔偿制度引入其中;重新修订虚假陈述民事赔偿司法解释,主要应考虑扩大前置条件文件范围(而非取消),达到保障投资者诉权与防止滥诉的平衡目的;尽快出台内幕交易、操纵市场民事赔偿的司法解释;对原始股投资者权益保护中的民事责任,对违反股改承诺应承担的民事责任,对不实股评与编造虚假证券信息应承担的民事责任,应加入具体化并制定相应的司法解释;修订并充分落实《民事诉讼法》中的共同诉讼制度。

其次,相关保护投资者的法律制度应当尽快建立。这包括:建立证券市场投资者权益保护基金并进行市场化运作。这个基金主要是针对因虚假陈述、内幕交易、操纵市场引起投资者权益受损后发生的民事赔偿案件的赔付款项;建立投资者保护协会,发挥社会中介组织的投资者维权作用,在发生利益纠纷时代表中小投资者说话和行动;建立公司董事、监事、高管人员、独立董事的强制性责任保险。

 

金融投资报记者:请您评述一下兰光科技案。

宋一欣律师:中国证监会于对兰光科技未按规定披露大股东及关联方占款与担保事项进行了立案调查、审理,经查明,兰光科技存在以下违法行为:(一)2005年,兰光科技通过第三方账户借款给兰光经发,发生额300万元以上的共20笔合计65,125万元,每笔借款业务均达到了应披露关联交易的金额标准,兰光科技未及时在2005年临时公告中披露。(二)2006年1月1日至6月30日,兰光科技因担保、直接或通过第三方,被兰光经发及其关联方占用资金共发生5笔,发生额合计33,930万元,每笔业务均达到了应披露关联交易的金额标准,兰光科技未及时在2006年临时公告中披露。(三)2005年6月至2006年1月,兰光科技以其控股子公司的名义直接或通过第三方,为兰光集团全资子公司或直接为兰光经发以银行存单质押、保证金质押等方式,提供担保总计9笔,发生额合计50,570万元,均达到了应披露关联交易的标准,兰光科技未及时在临时公告中披露。(四)2005年1月至6月,兰光科技直接或间接通过第三方给兰光经发等关联方单位借款、担保共计14笔,涉及金额47,300万元,未在2005年中期报告中披露。(五)2005年6月至12月,兰光科技给兰光经发等关联方提供担保共计3笔,涉及金额8,500万元,未在2005年年度报告中披露。因此,中国证监会依据原《证券法》第177条以及新修订《证券法》第193条的规定,对兰光科技给予警告,并处以30万元的罚款,对相关责任人分别给予警告并/或罚款。

虚假陈述是指信息披露义务人对证券发行、交易及其相关活动事实、性质等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述,致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定的行为。《证券法》第63条规定:“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”从行政监管的角度,监管机构或证券交易所制订了相当数量的信息披露要求和标准。在《刑法》中,也专门规定了虚假陈述方面的罪种,如编制虚假财务报告罪等,公安部也在证券犯罪追诉标准中作了规定。从深沪证券交易所设立至今,因虚假陈述受到刑事制裁和行政处罚的案件,已达数百件。

同时,《证券法》第69条规定:“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”

最高人民法院在《民事案件案由规定》中,已规定有虚假证券信息纠纷的案由,最高人民法院亦先后制定了《关于受理证券市场虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》三个司法解释,凡有中国证监会、财政部及其他行政机关作出的行政处罚决定,或者根据法院判决生效并认定有罪的刑事判决书,权益受损的投资者均可以因此提起虚假陈述证券民事赔偿案诉讼。截止2009年3月10日,可诉的尚在诉讼时效内并存在虚假陈述行为的上市公司有42家(包括兰光科技)。

 

金融投资报记者:请您评述一下北生药业案。

宋一欣律师:由于在履行信息披露义务和重大事项内部审议程序等方面存在违规事项,广西北生药业股份有限公司(*ST北生)2009年2月17日被上海证券交易所公开谴责。此公开谴责将抄报广西壮族自治区人民政府,并计入上市公司诚信记录。经上交所审查,*ST北生于2005年8月至2008年5月期间,分别向中国农业银行北海分行贷款19000万元、向中国建设银行北海分行贷款5000万元、向广东发展银行深圳香密湖支行贷款10000万元、向华夏银行深圳分行贷款3900万元,上述贷款金额合计为37900万元。公司对上述事项未及时进行信息披露,直至2008年11月26日才进行信息披露。此外,公司于2005年3月22日为北海安泰生物技术有限公司向中国工商银行北海分行申请的7000万元贷款承担连带保证责任。公司对此事项未履行相应审议程序且未及时进行信息披露,直至2008年12月10日才进行信息披露。

证券市场虚假陈述,是指信息披露义务人违反证券法律规定,在证券发行或者交易过程中,对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述,或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。在虚假陈述法律责任方面,主要适用于《证券法》、《刑法》及最高人民法院颁布的三个司法解释,即《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》及部分涉及的《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》。在《民事案件案由规定》中,最高人民法院规定了证券虚假信息纠纷的案由。而证券交易所公开谴责,也是对虚假陈述行为处理的一种方式。

根据司法解释的规定,目前,受到公开谴责的虚假陈述行为,权益受损的投资者尚不能提起民事赔偿诉讼,该文件只将中国证监会、财政部及其他行政部门所作出的处罚决定,以及判决生效的刑事判决书作为可提起民事赔偿诉讼的前置条件文件。对此,今后在修订虚假陈述民事赔偿司法解释时,应扩大到证券交易所的公开谴责文件的范围。

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