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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《兴业全球基金诉熔盛重工带出的四大疑惑》  

2012-11-12 01:23:02|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《兴业全球基金诉熔盛重工带出的四大疑惑》

 

2012年11月5日上午, 兴业全球基金管理有限公司起诉熔盛重工(01101.HK)“缔约过失”纠纷索赔案,在江苏南通市中级人民法院开庭审理。庭审中,原被告双方交锋激烈。兴业全球基金认为,熔盛重工存在“缔约过失”并索赔1637.02万元。而熔盛重工则认为,双方并未进入缔约阶段,熔盛重工不存在过失。双方争论的焦点主要在五个方面:熔盛重工对全柴动力的收购要约是否生效;兴业全球基金是否存在缔约过失;熔盛重工是否存在隐瞒信息不予披露情况;兴业基金的损失,是资本市场固有风险,还是与熔盛重工的行为存在法律因果关系;如果存在因果关系,兴业基金的1637.02万元赔偿损失是如何计算的?庭审后,双方均不同意调解,该案等待判决中。

涉及全柴动力股民的对熔盛重工的维权事宜,我与众多长年参与投资者维权的律师一样,一直持审慎与观察的态度,因为这一维权案本身,存在太多的不确定性与法律欠缺,甚至很“妖”(请原谅我只能找到这个词来形容,可能比较贴切些),与全柴动力中小投资者维权热情相比,我对该案特别是中小投资者维权不持乐观的态度。是次,兴业全球基金诉熔盛重工缔约过失纠纷索赔案的开审,并不能解答我先前既存的疑惑,反而使疑惑更多了。

但愿,我的这些疑惑是多余的话,也希望全柴动力中小投资者的维权活动进展顺利,“天佑股民”,而非仅是兴业全球基金管理人维权顺利。
    兴业全球基金之管理人以《全柴动力要约收购报告书》为基准,代表基民大量的、持续的买卖全柴动力股票,不经意间成为了大股东之一,由于熔盛重工对全柴动力收购行为的出尔反尔,期待落空,股价下跌,兴业全球基金账下的基金损失巨大,以此,兴业全球基金以合同缔约过失纠纷为由提出索赔,诉至南通中院。在此,姑且不论南通中院受案审查过程是否适当的问题,对“新类型”案件,或许法院是本着尊重当事人诉权及基于审了再见分晓的考虑,将且收立案的。

 

但南通中院这么一立案一审理,倒引出了疑惑之一:兴业全球基金与全柴动力有否合同关系?它的炒股损失与收购报告书之间构不构成直接的因果关系?

兴业全球基金买卖股票的行为是基于《证券法》与《证券投资基金法》而产生的,在证券市场中,某位投资人发生投资损失时,如果因有人违法违规所致,便可以推定因果关系由此成立,加害方(违法者)与受害方(投资人)构成侵权法律关系,实行举证责任倒置,投资人可向违法者提出索赔,虚假陈述、内幕交易、操纵股价的索赔盖莫如此,买卖股票形成的证券法项下的纠纷大多数属于侵权纠纷,只有在少数情况下是合同纠纷,如新股申购与增发申购。

而收购要约行为本身,并不构成要约方(熔盛重工)与受要约方(兴业全球基金等投资者)之间的合同关系,只有在收购要约向全体投资者正式提出时(而非“拟向”),双方才构成合同法律关系,之前,不能认为熔盛重工构成缔约过失责任,这么说,并非熔盛重工无法律责任,而恰恰相反,是其责任巨大,出尔反尔的收购要约行为完全可能涉嫌虚假陈述,需要中国证监会予以查处,如查实,权益受损的投资者可提起侵权索赔诉讼。

故我认为,兴业全球基金与全柴动力不存在合同关系,兴业全球基金的炒股损失与收购报告书之间构不构成直接的因果关系,对于南通中院审理的该案,兴业全球基金的维权行为,其前景我并不看好。

假如兴业全球基金在该案中胜诉,立即会碰到三大不可绕行的客观事实。其一,兴业全球基金胜诉,逾万权益受损的全柴动力股民也应依此“诉权与判决结果共享”,“利益与权益均沾”,公平分割可执行物。其二,对出尔反尔的收购要约行为,可通过合同法而非证券法的缔约过失纠纷案由起诉并胜诉,中国证券市场中经常而大量存在的同类案件,也应“判例适用”。其三,由此,相关证券法的法理与法律规定,应予颠覆重订。

 

疑惑之二:兴业全球基金为何要选择起诉?背后的动机与原因是什么?

我一直对兴业全球基金的管理人的起诉动机存惑,除了基金购股而权益致损索偿的原因外,从新闻报道的案审辩论中可以发现,在2011年5月至2012年7月底期间,兴业全球基金共买卖全柴动力股票达6000余次,最多时持股753多万股,后经减持553多万股后,仍持有200万股,熔盛重工称,兴业全球基金管理人短期买卖频繁,操作风格激进,“合理期待《要约收购报告书(摘要)》条件缔约成立”一说不成立,我认为,此言不虚。

事实上,兴业全球基金管理人买卖全柴动力股票的直接结果是致使基金发生巨额亏损,于是,这就面临着如何面对兴业全球基金基民的问题,通过诉讼,可以使管理人让人看到已尽责履职的表象,但事实上,只要基金的损失不能填平,就存在着兴业全球基金基民可以单独或联合向管理人依法提出索赔,甚至基民都可以联合起来要求召开基金份额持有人大会,要求更换基金管理人。

 

疑惑之三:兴业全球基金为何不牵头召开临时股东大会进行维权?为何不率先提起股东代表诉讼获取权益?

在现时条件下,兴业全球基金完全可以充分联合股东,公开征集投票权,牵头召开全柴动力临时股东大会,查清收购要约合同的真实情况与违约责任细节,必要时可以改组全柴动力管理层,直接以公司名义起诉熔盛重工。

或者,在全柴动力现董事会怠于行使职权、不愿对熔盛重工提出违约赔偿时,兴业全球基金可依法行使权利,代表公司并以全体股东名义,对熔盛重工提起股东代表诉讼,要求熔盛重工履行合同并赔偿全体股东的损失,使熔盛重工违约金归入全柴动力账下,成为全体股东的权益。《公司法》第20条第二款:“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。”

这些都是减损的手段,兴业全球基金为何不愿作为呢?

 

疑惑之四:该案最佳的维权方式是什么?

事实上,诚如许多投资者所言,熔盛重工信息披露的真实性、完整性上存疑,要约收购有关文件中涉嫌虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等虚假陈述行为,因而,许多投资者纷纷聘请律师准备对熔盛重工等提起虚假陈述赔偿诉讼,另外有许多投资者径直前往中国证监会要求立案查处熔盛重工与全柴动力。

事实上,从全柴动力中小投资者而言,最佳的止损索赔维权方式是提起虚假陈述侵权索赔诉讼。

但目前,对熔盛重工与全柴动力提起虚假陈述侵权索赔诉讼的条件并不具备,按照最高人民法院司法解释的规定,提起证券虚假陈述赔偿诉讼,必须有中国证监会或财政部的行政处罚决定作为前置条件,即必须由中国证监会认定熔盛重工与全柴动力存在虚假陈述行为才可起诉。

其适用法律,除了《证券法》的有关规定外,《上市公司收购管理办法》第78条规定:“发出收购要约的收购人在收购要约期限届满,不按照约定支付收购价款或者购买预受股份的,自该事实发生之日起3年内不得收购上市公司,中国证监会不受理收购人及其关联方提交的申报文件;涉嫌虚假信息披露、操纵证券市场的,中国证监会对收购人进行立案稽查,依法追究其法律责任。”

目前,全柴动力中小投资者索赔无门、维权困难,这种局面不仅影响了这批受害者股民群体及每个个体的权益,也影响了法律的尊严与权威。要想避免这种结局,我呼吁,监管部门应尽快尊重民意、依法查处违规信息披露人并作出行政处罚。

 

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