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宋一欣的博客

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关于我

上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《我的投资者权益保护之梦》  

2013-12-09 02:12:18|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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证券时报创刊20周年了,编辑约我写一篇文章。回忆了一下,我同时报的联系已差不多有十五个年头了,是时报的老读者、老作者了。早在97-98年间,我就开始应邀为时报写些证券法的文章,写些证券案例评析,受些记者证券市场纠纷或事件的采访或点评。随着时报的发展,我与时报联系更加密切,合作范围也从报纸拓展到报纸、视频、网络、新媒体等各个方面,而在这个过程,我也与许多时报媒体人成为了朋友,而时报是我联系证券投资者的重要渠道,时报也对我的证券市场投资者法律维权活动与律师业务,提供了有效而无私的帮助。

今天,借证券时报创刊20周年纪念之机,在共忆时报与我成长史,共话资本市场峥嵘岁月,共谱资本市场发展新篇章的同时,表述一下我的投资者权益保护的期盼与希望。

10月16日,中国证监会肖刚主席发表《保护中小投资者就是保护资本市场》一文,在文中,肖主席强调,在全社会形成保护中小投资者的良好氛围,使中小投资者享受到资本市场改革发展的红利,让资本市场助力实现“中国梦”,并提出全面构筑保护中小投资者合法权益的制度体系的顶层设计方案。

从2012年末起,中国证券市场及其投资者维权的态势趋于转暖,今次中国证监会的制度顶层设计,将助推的证券投资者权益保护事业进入新阶段。

而所谓投资者维权转暖的标志是:东盛科技案的全面获赔;绿大地案峰回路转,民事赔偿即将展开;万福生科案行政和解的顺利实施;佛山照明民事赔偿案的全面展开;五粮液案正在结案中;光大证券内幕交易的迅速处罚与民事赔偿的即将展开;最高人民法院虚假陈述民事赔偿司法解释起草至第二版;中国证监会版的投资者保护条例正在起草中;中国证监会对违法行为的监管、稽核、处罚大大加强;中证投资者保护中心有限责任公司成立等。

而证券民事赔偿制度要推进,更有赖于资本市场更全面的制度配套。如果对投资者保护制度分级的,光有市场制度保障是1.0版,有刑事制裁与行政处罚是2.0版,那末,建立民事赔偿制度是3.0版,而建立全面完善的投资者保护基金体系与投资者保护协会是4.0版的话,建立集团诉讼制度则是5.0版,而司法不作为的救济便是6.0版。

 

1.0版

----制订《投资者权益保护法》(亦可先行制订《投资者权益保护条例》或中国证监会部门规章),明确将证券市场投资者重新定位为证券市场产品的金融消费者,在证券市场中引入惩罚性赔偿制度和惩罚性赔偿诉讼。

----建立强制性的上市公司董监事及高管责任保险制度,让各类保险机构也参与对证券市场侵权行为的监督和制约。

----建立相对完善且可司法救济的投资者知情权制度。

----建立便于征集、投票、便于表达异议的上市公司投资者投票平台。

 

2.0版

----提高行政处罚及相关政府信息公开的透明度,保持包括财政部行政处罚决定书、各级法院证券刑事判决书在内的文件全公开,减少潜规则与太极拳,提升公开度与方便性。

----完善《刑事诉讼法》中有关刑事自诉制度,允许投资者可证券刑事自诉。

 

3.0版

----修订现行虚假陈述民事赔偿的司法解释。

如:在保持前置条件文件的前提下,扩大这类文件的范围,如证券交易所公开谴责、通报批评、责令整改通知、监管函等、上市公司自我确认函或更正函、有关审计机构公布存在虚假陈述情况的文件等。对系统风险因素做出明确的界定。规定专业投资机构如基金等的诉讼举证要求应高于普通投资者。使虚假陈述实施日、揭露日、更正日和投资差额损失计算基准日的界定应更科学、更清晰。放宽投资差额损失的确认范围和计算范围。明确投资差额损失计算的会计计算方法。在管辖上,将案件管辖地明确为证券交易所所在地中级人民法院专属管辖。

据不完全统计,迄今为止,约有16000多名投资者成为虚假陈述民事赔偿案的原告,涉案标的约在17亿元左右,约有96家上市公司被诉,毕马威、德勤、普华永道等几家国际著名审计机构也被列入被告中,也有个别上市公司及保荐人主动建立补偿基金限时赔付的。标志性的虚假陈述民事赔偿案有12起,分别为:东方电子案、银广夏案、万福生科案、佛山照明案、华闻传媒案、科龙电器案、东盛科技、大庆联谊案、五粮液案、九发股份案、生态农业案、杭萧钢构案等。自2001年投资者彭淼秋诉嘉宝实业案中获得首次获赔以来,大约90%的受害者获得了部分或全部赔偿。

----尽快制订内幕交易、操纵市场民事赔偿的司法解释,应当细化地界定投资者资格认定、举证责任与损失范围、损失计算依据和标准等问题。迄今为止,内幕交易民事赔偿案审理3起7案,操纵股价民事赔偿案审理2起19案,除1起1案在南京中院撤拆外,其余案均被法院以无法律规定驳回投资者起诉,令投资者对司法救济寒心,也间接鼓励并榜样了违法者的违法行为。

----推进证券市场绿色维权。

----建立多元化纠纷解决与专业调解机制,在证券民事赔偿制度中引入仲裁制度。

----完善《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》有关附带民事诉讼制度,使证券民事赔偿能以附带民事诉讼的方式直接进行。

----修订现行收费管理办法,明确证券民事赔偿诉讼案件以共同诉讼总标的计算诉讼受理费,股东代表诉讼案件应当按件收取诉讼受理费。

----结合司法体制改革,强化最高人民法院对地方法院在处置投资者保护案例时的有效监督,遏制同案不同判、同一条文不同理解的情况以及司法地方保护主义倾向。

----完善民事赔款优先制度,在《公司法》与《证券法》中,有民事赔款优先于行政罚款或刑事罚金的条文,但鲜有执行的,应促成建立行政没收所得及罚款、刑事没收所得及罚金直接转变成投资者的损失补偿款的财政制度。

 

4.0版

----建立“证券投资者权益赔付基金”,以避免在投资者在退市后或诉讼后因被告无财产可执行而出现“法律白条”。与针对证券公司破产的“证券投资者保护基金”、证券交易所的“证券交易风险基金”、证券登记结算公司的“证券结算风险基金”、保险公司的“证券市场责任保险理赔基金”一起,形成投资者保护基金体系。

----多渠道促进投资者赔付制度,如督促违法者或其他市场主体主动和解、主动补偿,建立赔偿基金,实施先行赔偿制度;建立行政和解制度;责令购回股份制度;承诺违约强制履约制度。

----建立投资者保护协会,如同设立消费者保护协会一样,使该协会成为中小投资者表达意见、保障权益的合法场所与团体。

----全面完善证券律师维权的执业环境。减少地方保护主义及保守的司法审判习惯对证券律师维权的阻碍。

 

5.0版

----修订《民事诉讼法》或单独立法,借鉴美、欧、加、澳、日、韩等国建立的集团诉讼制度、德国示范诉讼制度及中国台湾机构代位诉讼制度之经验,建立国际通行的且符合中国证券市场特征的集团诉讼制度,可以是“美国药引、中国药方”,不要噤若寒蝉地对待此诉讼制度,不要让资本市场、投资者、业界、学界的期盼南辕北轼。

----结合《民事诉讼法》有关共同诉讼制度与公益诉讼制度的规定,推进证券民事赔偿制度的完善。

 

6.0版

----建立司法不作为的救济制度。在《法国民法典》第四条规定,法官以法无明文规定为由拒绝审判,可以以拒绝审判罪追索之。2003年,德国电讯集团发生欺诈案,部分德国投资者援引美国集团诉讼规定起诉之,获得解决,故其他德国投资者向宪法法院起诉德国法院司法不作为,后德国议会通过类似美国集团诉讼的《投资者示范诉讼法》,这在大陆法系国家是第一次。

 

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