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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《渐入佳境的公众投资者保护制度重在实施》  

2013-12-09 02:19:00|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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从2012年末起,中国证券市场公众投资者保护及维权的态势趋于转暖,今次,国务院出台《关于开展优先股试点的指导意见》、中国证监会发布《进一步推进新股发行体制改革意见》,以及中国证监会肖钢主席在第四届“上证法治论坛”上的演讲《证券法的法理与逻辑》、结合今年稍早时肖钢主席在人民日报上发表的文章《保护中小投资者就是保护资本市场》,加上中证投资者保护中心有限责任公司的建立及证券投资者保护基金的广义发挥作用,使得中国公众投资者权益保护的监管思路、制度顶层设计与运行框架趋于完整,渐入佳境,这将有助于使中国公众投资者权益保护事业推进到新的高点。

通过对上述文件材料的学习理解,笔者综合归纳如下。

公众投资者(又称中小投资者)权益保护的逻辑起点:不仅是资本市场健康运行的内在要求,也是维护社会公平正义的有效途径,在全社会形成保护公众投资者的良好氛围,使公众投资者享受到资本市场改革发展的红利,让资本市场助力实现“中国梦”。

公众投资者权益保护的基本前提:以公众投资者利益保护作为基本价值取向,建立充分有效的信息披露制度;以有效激发市场活力为核心,建立宽松的市场管制环境;以行为统一监管为原则,建立统一的市场体系,做到业务规则的统一、监管要求的统一和监管机构的统一。

当前公众投资者权益受到侵害的基本判断:中小投资者权益保护已成为制约资本市场发展的突出问题。其主要表现形式如下:(1)在公司重大决策中,部分上市公司及控股股东、实际控制人不尊重中小投资者意见,不重视他们的利益和合理诉求。(2)信息不对称情况严重。(3)投资回报机制不健全。(4)上市公司违法违规行为。(5)中小投资者维权渠道不畅等。

公众投资者权益保护的主要手段:(1)全面构筑保护中小投资者合法权益的制度体系。增加顶层制度供给、保障中小投资者知情权、健全上市公司股东投票和表决机制、健全投资回报机制、健全投资者适当性制度并丰富投资渠道和产品、建立多元化纠纷解决机制、完善中小投资者赔偿制度、强化中小投资者教育。(2)坚决查处证券市场欺诈发行、违法披露、内幕交易、操纵市场、老鼠仓等违法行为,提高违法违规成本。(3)根据证券监管公众化交易的特点,证监会作为一个特殊的监管机构,应兼有几种职权,应当依法获得必要的准立法权、准司法权、特别的监管执法权与直接诉讼权。

设想在今后的证券法制完善或新的《证券法》修改中,应在下列方面取得突破:(1)完善现有的证券侵权民事赔偿制度,通过代表人诉讼制度,建立基于同一侵权行为的裁判结果的普遍适用规则。(2)建立证券市场公益诉讼制度,让投资者保护机构便捷地运用公益诉讼。(3)建立行政和解及相应的和解金赔偿制度。(4)建立监管机构依法责令违法主体购回股份或所销售的证券产品的制度,将其所获得的不当利益“回吐”投资者。(5)建立承诺违约强制履约制度。(6)建立侵权行为人主动补偿投资者制度。(7)建立证券专业调解制度。(8)建立特别异常交易发生时的熔断机制。

在新股发行体制改革的系列措施中,始终贯彻公众投资者保护优先的精神实质。具体为:(1)以信息披露为中心,坚持市场化、法制化取向,强调真实、准确、完整地披露公司情况,加大信息公开度和透明度,努力实现公众的全过程监督。(2)以保护中小投资者合法权益为宗旨,着力保护中小投资者的知情权、参与权、监督权、求偿权。调整新股配售机制,更加尊重中小投资者申购意愿。约束发行人定高价,抑制投资者报高价,遏制股票上市后“炒新”行为。(3)加强对相关责任主体的市场约束、持股意向透明度约束与承诺事项约束,明确了发行人和保荐机构等中介机构的独立主体责任,信息披露存在重大违法行为给投资者造成损失的,发行人及相关中介机构必须依法赔偿投资者损失。信息披露严重违法,影响对发行人上市条件的判断的,将要求发行人回购已经发行的新股,要求控股股东购回已经转让的限售股。(4)在完善事前审核的同时,突出事中加强监管、事后严格执法。对发行人、大股东、中介机构等,一旦发现违法违规线索,及时采取中止审核、立案稽查、移交司法机关等措施,强化责任追究,加大处罚力度。(5)与之相配套的,优先股投资试点展开。

对此,笔者建议:(1)补偿投资者时应考虑公众投资者因违法者违法导致的投资“机会损失”,而非仅返还本息及回吐不当利益。(2)而相关公众投资者损失补偿制度的建立,可以采取新人新办法、老人老办法的方法,即对新上市的公司,在上市前自行同意在发生违法行为时自愿实施相关损失补偿制度,而已上市公司,则待修订证券法后实施(自愿先行同意的除外)。(3)建立承诺违约强制履约制度,应与完善股东代表诉讼制度及收费,而监管机构应依法将违约主体纳入虚假陈述的查处范围。同时,应区分承诺违约的主观原因与客观原因,施以不同的处理,并建立违法保证金制度,因主观原因违约者,其违约金归除违约者之外的全体股东所有。(4)运用行政和解、责令购回、强制履约、主动补偿与熔断机制,应建立相应的审查认定标准、实施公开听证并修订赔付方案,辅以司法救济为最终保障。

同时,笔者呼吁:(1)修订现行虚假陈述民事赔偿的司法解释。保持现行有利于公共投资者权益保护的相关规定,如前置条件的设置(但应扩大范围)、案件的专属管辖、适格原告的确认、归责原则的要求、因果关系的认定、证明责任的分配、赔偿损失的计算等,修订实践证明尚需完善的条款,如重大性认定的条件、系统风险的界定标准、损失计算的会计方法、前瞻性地规定做空型虚假陈述、多空混合型虚假陈述的赔付标准等。(2)尽快出台内幕交易、操纵市场民事赔偿司法解释,细化地界定公众投资者资格认定范围、举证责任与损失范围、损失计算依据及标准等。(3)出台基金投资者因老鼠仓事件被侵权而索赔的赔付规定。(4)出台金融期货投资者因侵权而索赔的赔付规定。(5)结合司法体制改革,强化最高人民法院对地方法院在处置公众投资者权益保护案例时的有效监督与管理,消除同案不同判、同一条文不同理解的情况,遏制歧视或忽视公众投资者权益、实施司法地方保护主义倾向。(6)在目前实施集团诉讼与推行同判普适原则尚有困难的情况下,切实地改变法院内部考核模式,对公众投资者权益保护案件尽量适用共同诉讼制度,减少单独诉讼适用范围。

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