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宋一欣的博客

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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《投资者保护需要更全面的制度配套》  

2013-08-19 17:16:01|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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在证券市场投资者权益保护律师论坛第二次北京会议(2013.8.17)的发言

《投资者保护需要更全面的制度配套》

上海新望闻达律师事务所高级合伙人 宋一欣律师

从事证券民事赔偿诉讼的战友们,我们又聚会了,这是从2003年以来,继石家庄(2003)、北京(2004)、福州(2005)、无锡(2007)、长沙(2009)、合肥(2011)会议后的第七次会议。

从2001年,最高人民法院颁布虚假陈述民事赔偿司法解释以来的十年多间,证券民事赔偿在中国成果多多,但同样亦问题多多,今天,在转暖中的中国证券市场中,出现了许多新特征、新情况,而最高人民法院也正在酝酿出台虚假陈述民事赔偿新的司法解释。因此,研讨投资者维权的前景与证券民事赔偿律师的职责,便作用凸显了。

本次“证券市场投资者权益保护律师论坛”,有一个副标题,即“转暖中的中国证券市场与投资者维权的前景”,在投资者维权方面,转暖始于2012年末,其标志有:东盛科技案的全面获赔;绿大地案峰回路转,民事赔偿即将展开;万福生科案行政和解的顺利实施;佛山照明民事赔偿案的全面展开;五粮液案正在结案中;最高人民法院虚假陈述民事赔偿司法解释起草至第二版;中国证监会版的投资者保护条例正在起草中;中国证监会对违法行为的监管、稽核、处罚大大加强;中证投资者保护中心有限责任公司成立等。

而证券民事赔偿制度要推进,更有赖于资本市场更全面的制度配套。如果对投资者保护制度分级的,光有市场制度保障是1.0版,有刑事制裁与行政处罚是2.0版,那末,建立民事赔偿制度是3.0版,而建立全面完善的投资者保护基金体系与投资者保护协会是4.0版的话,建立集团诉讼制度则是5.0版。

我们,何时可象微信那样,何时进化到5.0版?甚至进化到6.0版。

1.0版

----制订《投资者权益保护法》(亦可先行制订《投资者权益保护条例》或中国证监会部门规章),明确将证券市场投资者重新定位为证券市场产品的金融消费者,在证券市场中引入惩罚性赔偿制度和惩罚性赔偿诉讼。在台湾,已有《证券投资人与期货交易人保护法》

----建立强制性的上市公司董监事及高管责任保险制度,让各类保险机构也参与对证券市场侵权行为的监督和制约。

----建立相对完善且可司法救济的投资者知情权制度。

----建立便于征集、便于表达异议的上市公司投资者投票平台。

2.0版

----提高行政处罚及相关政府信息公开的透明度,使投资者维权时心中有底,此点,特别针对财政部的某些作为,尽管有政府信息公开规定,财政部对行政处罚书全文的公开,制造了不少潜规则式的限制,维权律师申请公开,也常遇太极拳。

----完善《刑事诉讼法》中有关刑事自诉制度,允许投资者可证券刑事自诉。

----敦促各级法院提高证券刑事诉讼案件审理、判决结果的公开性和透明度,并建立相应的可查询渠道。

3.0版

----修订现行虚假陈述民事赔偿的司法解释。

如:在保持前置条件文件的前提下,扩大这类文件的范围,如证券交易所公开谴责、通报批评、责令整改通知、监管函等、上市公司自我确认函或更正函、有关审计机构公布存在虚假陈述情况的文件等。对系统风险因素做出明确的界定。规定专业投资机构如基金等的诉讼举证要求应高于普通投资者。使虚假陈述实施日、揭露日、更正日和投资差额损失计算基准日的界定应更科学、更清晰。放宽投资差额损失的确认范围和计算范围。明确投资差额损失计算的会计计算方法。在管辖上,将案件管辖地明确为证券交易所所在地中级人民法院专属管辖。

据不完全统计,迄今为止,约有15000多名投资者成为虚假陈述民事赔偿案的原告,涉案标的约在15亿元左右,约有96家上市公司被诉,毕马威、德勤、普华永道等几家国际著名审计机构也被列入被告中,也有个别上市公司及保荐人主动建立补偿基金限时赔付的。标志性的虚假陈述民事赔偿案有12起,分别为:东方电子案、银广夏案、万福生科案、华闻传媒案、佛山照明案、科龙电器案、东盛科技、大庆联谊案、五粮液案、九发股份案、生态农业案、杭萧钢构案等。自2001年投资者彭淼秋诉嘉宝实业案中获得首次获赔以来,大约90%的受害者获得了部分或全部赔偿。 

----尽快制订内幕交易、操纵市场民事赔偿的司法解释,应当细化地界定投资者资格认定、举证责任与损失范围、损失计算依据和标准等问题。迄今为止,内幕交易民事赔偿案审理3起7案,操纵股价民事赔偿案审理2起19案,除1起1案在南京中院撤拆外,其余案均在北京的两家中院审理,并均以无法律规定驳回投资者起诉,视最高人民法院奚晓明副院长讲话为无物,令投资者对首善之地法院寒心,也间接鼓励并榜样了违法者的违法行为。

----推进证券市场绿色维权。将证券市场中隐瞒环境污染事件的当事人、责任人及上市公司控股股东、实际控制人也列为虚假陈述行为人范围,将国家环保部及其各地派出机构作出的环境责任行政处罚决定书,也列入证券民事赔偿前置条件文件范围。

----在证券民事赔偿制度中引入仲裁制度。

----完善《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》有关附带民事诉讼制度,使证券民事赔偿能以附带民事诉讼的方式直接进行。

----修订现行收费管理办法,明确证券民事赔偿诉讼案件以共同诉讼总标的计算诉讼受理费,股东代表诉讼案件应当按件收取诉讼受理费。

----强化最高人民法院对地方法院在处置投资者保护案例时的有效监督,遏制同案不同判、同一条文不同理解的情况以及司法地方保护主义倾向。在证券民事赔偿案件司法实践中,常被提及的法院有海口中院、济南中院(许多投资者维权案件被败诉)。

----完善民事赔款优先制度,在《公司法》与《证券法》中,有民事赔款优先于行政罚款或刑事罚金的条文,但鲜有执行的,应促成建立行政没收所得及罚款、刑事没收所得及罚金直接转变成投资者的损失补偿款的财政制度。

4.0版

----建立“证券投资者权益赔付基金”,以避免在投资者诉讼后因被告无财产执行或无法执行而出现“司法白条”。与针对证券公司破产的“证券投资者保护基金”、证券交易所的“证券交易风险基金”、证券登记结算公司的“证券结算风险基金”、保险公司的“证券市场责任保险理赔基金”一起,形成投资者保护基金体系。

----建立投资者保护协会,如同设立消费者保护协会一样,使该协会成为中小投资者表达意见、保障权益的合法场所与团体。

----全面完善证券律师维权的执业环境。减少地方保护主义及保守的司法审判习惯对证券律师维权的阻碍。

5.0版

----修订《民事诉讼法》或单独立法,借鉴美、欧、加、澳、日、韩等国建立的集团诉讼制度经验,建立国际通行的且符合中国证券市场特征的集团诉讼制度,可以是“美国药引、中国药方”,希望立法机关不要噤若寒蝉地对待此诉讼制度,不要与资本市场、投资者、业界、学界的期盼南辕北轼。

6.0版

----建立司法不作为的救济制度。在《法国民法典》第四条规定,法官以法无明文规定为由拒绝审判,可以以拒绝审判罪追索之。2003年,德国电讯集团发生欺诈案,部分德国投资者援引美国集团诉讼规定起诉之,获得解决,故其他德国投资者向宪法法院起诉德国法院司法不作为,后德国议会通过类似美国集团诉讼的《投资者示范诉讼法》,这在大陆法系国家是第一次。

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