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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《中国应考虑建立中国式的“公平基金”了》  

2013-09-05 10:00:48|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《中国应考虑建立中国式的“公平基金”了》

光大证券乌龙指事件发生后,其违法行为及法律适用在媒体上有各种解读,但这须等待中国证监会的最后处理决定。而由此引发的对投资者的赔偿或补偿亦为市场关注,其受害范围广泛,如光大证券乌龙指事件影响到以权重股为核心的整个证券市场,还涉及基金与期货,有人研究后认为,整个市场损失100亿元以上,又如复牌后的光大证券股东人均日亏4万等。

所以,一般认为,在八月十六日在当天11点05分至下午2点28分,除光大证券外,所有有买入、卖出操作的股票、基金、期货投资者,都有权向光大证券索赔。而光大证券股东若有中国证监会的行政处罚决定的话,也有向光大证券索赔的机会。

当然,实施套利交易与对冲的投资者应当除外,其不能单计在一个市场上的损失,而实施程序化交易的也应当除外,这不是正常的投资行为而是电脑自动运行,实际上,这两种除外者对光大证券乌龙指事件的损害范围扩大应负间接责任。

而问题是如此海量的损害赔偿,不是通过诉讼渠道就能解决的,何况,中国民事诉讼中目前尚欠美国式的集团诉讼机制(已为多数发达国家及地区),相对可行的是中国证监会督促光大证券及其承担连带责任的系统程序开发商共同建立此次交易事故及违法责任的赔付基金予以赔偿,如投资者对赔付方案不满,在赔付日截止后径行诉之法院,如同万福生科案中平安证券赔偿方案的做法。在背后,由证券交易所的交易基金、中国证券投资者保护基金公司或中证投资者保护中心有限公司予以鼎力支持,并吸取当年三二七国债期货事件中认定最后八分钟交易无效及亚星客车事件不赔付的教训。

这里,有一个案例可以援引。2011年4月初,高盛在香港证券市场的日经指数权证交易上也发生过乌龙事件,近三周后的4月21日,高盛公布赔偿方案,拟以购买价总额的10%溢价或以总回购值的10%溢价向投资者回购早前技术出错的4只日经指数权证,并每人额外赔偿5000港元,该四只错价权证不会再复牌。港交所在商讨过程中要求高盛必须遵照如下原则,即解决方案要确保市场公平有序、不会影响市场信心、投资者无需承受损失,以及给予投资者足够的考虑时间等。然而,部分投资者仍表示不满意,称将以法律途径追讨损失。

无论万福生科案还是高盛日经指数权证案,都采取了基金赔付为主,诉讼追索为辅的做法,这也许符合海量索赔事件从速从妥解决的要求。这里,介绍一下美国的公平基金的做法,供市场与监管者参考,建议引入中国。

公平基金制度源于美国证券法,是在证券民事赔偿诉讼之外的、由美国证券及交易委员会(SEC)将证券违法行为人判罚的民事罚款、没收的非法所得分配给受害投资者的特别救济措施。这一制度的全称为Federal Account for Investor Restitution,缩写为Fair,与英语中的公平同词,被意译称为公平基金。该制度源于1990年《证券执法救济与低价股票改革法》、2002年《萨班斯-奥克斯利法》及2010年《多德-弗兰克法》。

该制度具体使用起源于美国世通、安然证券欺诈案的发生,据统计,2004-2008年间,SEC共开出没收与罚款清单129亿美元,实收96亿美元,2009-2011年间收缴56亿美元以上,而2002-2011年间通过公平基金分配了110亿美元,成绩硕然。在制度上,虽有公平基金制度,但仍依然保障投资者可以通过司法途径与集团诉讼制度寻求救济,两者并行不悖。在操作步骤上,为:(1)分配方案的制定与基金管理人的确定。(2)方案的公告与确定。(3)赔付。当然,在实践中,这一制度也有一些质疑之声,如补偿程度、分配程序的正当性以及与司法救济的关系等。但总体上,这是一个向受害投资者施救的有效手段。

在我国,引入公平基金制度既有实践的需要,也有法律上的依据与保障,在《证券法》、《公司法》中都规定了民事赔偿优先行政罚款与刑事罚金的条款,但鲜有援引与实施的,而罚没款项也都进了财政部的国库中,故投资者的款项,不应归国有,应通过适当渠道还给投资者才是正理。

就光大证券乌龙指事件赔偿本身论,光大证券的定向赔付基金与监管部门建立的中国公平基金,可为互补。

注:本文写作时,有参考汤欣、谢日曦《美国证券执法中的公平基金:问题与出路》一文,载法律出版社2012年版《中国商事争议解决年度观察(2012)》,特此鸣谢。

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