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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《解读新国九条:公众投资者权益保护的新阶段》  

2014-02-26 02:34:47|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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     2013年12月28日,国务院下发《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》,这是中国第一次全面表述公众投资者权益保护的重要政策性文件,具有重大意义,比较2004年1月31日国务院出台的《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》,此次文件更为详实、完整与细化,成为肖钢主席推动资本市场发展的系列组合权的落实点,文件首次将公众投资者权益保护提升到战略层面,客观上也为今后两年新牛市的出现,奠定了政策基础。当然,从法律文件层级而言,希望今后能制订《投资者权益保护条例》或《投资者权益保护法》。

公众投资者(又称中小投资者)的权益保护,不仅是资本市场健康运行的内在要求,也是维护社会公平正义的有效途径,在全社会形成保护公众投资者的良好氛围,是使公众投资者享受到资本市场改革发展的红利,让资本市场助力实现“中国梦”的重要内容,也符合国际间公众投资者权益保护的做法与惯例。以今次文件为契机,中国证监会的公共投资者权益保护制度顶层设计,将助推中国证券市场投资者权益保护进入新阶段。

 

这个文件,全面构筑保护公众投资者合法权益的制度体系。具体体现为健全投资者适当性制度和投资回报机制,保障中小投资者知情权、健全上市公司股东投票和表决机制、健全建立多元化纠纷解决机制、完善公众投资者赔偿制度、加大监管力度、强化公众投资者教育、完善投资者保护组织体系。

其一,制定了完善公众投资者分类标准、风险等级与适当性制度,明确了证券期货经营机构和中介机构的执业规范和和市场服务规则,系公众投资者权益保护制度内容的一部分,此点既有利于市场扩容,又有助于减少公众投资者不适当投资引起的纠纷,也明确了证券期货经营机构和中介机构违反适当性管理规定给公众投资者造成损失的,要依法问责追责。(第一条)

实践证明,投资者适当性制度是公众投资者权益保护与证券市场发展的基础。

其二,优化了投资分红回报机制,除了要求上市公司增强持续回报能力,主动积极回报投资者,完善利润分配制度外,还强调了建立多元化投资回报体系的重要性。

首次提出:公司首次公开发行股票、上市公司再融资或者并购重组摊薄即期回报的,应当承诺并兑现填补回报的具体措施;上市公司应当披露利润分配政策尤其是现金分红政策的具体安排和承诺;对不履行分红承诺的上市公司,要记入诚信档案,未达到整改要求的不得进行再融资;独立董事及相关中介机构应当对利润分配政策是否损害中小投资者合法权益发表明确意见;完善股份回购制度、“以股代息”制度;制定差异化的分红引导政策;完善除权除息制度安排;发展服务中小投资者的专业化中介机构,鼓励开发适合中小投资者的产品;基金管理人应当切实履行分红承诺,形成基金管理人与基金份额持有人利益一致的费用模式。(第二条)

这一系列顶层政策设计的背后,必须重在落实,重在监督,重在监管。

其三,提出保障公众投资者知情权,提高市场透明度与切实履行信息披露职责。

    例如,增强信息披露的针对性、及时性,制定自愿性和简明化的信息披露规则,建立统一的信息披露平台,健全跨市场交易产品及突发事件信息披露机制,健全信息披露异常情形问责机制,应当就赔偿或者补偿责任作出明确承诺并切实履行,上市公司应当明确接受投资者问询的时间和方式,健全舆论反应机制。(第三条)

事实上,相对于公众投资者而言,信息披露与投资者知情权是公众投资者权益保护的一个分币的两个方面,前者被动,后者主动,投资者知情权越充分,公众投资者权益保护越好,反之,信息披露越完整,公众投资者权益保护亦越好。

    其四、要求健全公众投资者投票机制,保障公众投资者依法行使权利。

具体如,引导上市公司股东大会全面采用网络投票方式,推行累积投票制选举董事、监事,上市公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制,完善上市公司股东大会投票表决第三方见证制度,完善中小投资者提出罢免公司董事提案的制度,自律组织应当健全独立董事备案和履职评价制度,建立中小投资者单独计票机制。健全利益冲突回避、杜绝同业竞争和关联交易公平处理制度,不得限制或者阻挠中小投资者行使合法权利,健全公开发行公司债券持有人会议制度和受托管理制度,基金管理人须为基金份额持有人行使投票权提供便利。(第四条)

事实上,信息披露、知情权与投票权的行使,构筑成了公众投资者权益保护的权利链条。

    其五,推动建立多元化纠纷解决机制。

  强调完善纠纷解决机制,上市公司及证券期货经营机构等应当承担投资者投诉处理的首要责任。发挥第三方机构如自律组织、市场机构依法开展证券期货专业调解作用,开展证券期货仲裁服务,建立调解与仲裁、诉讼的对接机制。优化中小投资者依法维权程序,健全适应资本市场中小投资者民事侵权赔偿特点的救济维权工作机制,推动完善破产清偿中保护投资者的措施。(第五条)

推动建立投诉、质询、听证、信访、行业协会调解、社会调解、诉讼、仲裁、国际仲裁等全方位、多渠道的多元化纠纷解决机制,是十分必要的,当今市场,市场与权利的大发展,必然带来纠纷的大爆炸,多元化纠纷解决机制势在必行。

  其六,提出完善公众投资者赔偿机制。

首次提出,督促违规或者涉案当事人主动赔偿投资者;对上市公司违法行为负有责任的控股股东及实际控制人,应当主动、依法将其持有的公司股权及其他资产用于赔偿中小投资者;招股说明书虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者遭受损失的,责任主体须依法赔偿投资者,中介机构也应当承担相应责任;基金管理人、托管人等未能履行勤勉尽责义务造成基金份额持有人财产损失的,应当依法赔偿;建立上市公司退市风险应对机制,建立公开发行公司债券的偿债基金制度,上市公司退市引入保险机制,在有关责任保险中增加退市保险附加条款,健全证券中介机构职业保险制度;完善风险救助机制,证券期货经营机构和基金管理人应当在现有政策框架下,利用计提的风险准备金完善自主救济机制,依法赔偿投资者损失;研究实行证券发行保荐质保金制度和上市公司违规风险准备金制度;探索建立证券期货领域行政和解制度,开展行政和解试点;研究扩大证券投资者保护基金和期货投资者保障基金使用范围和来源。(第六条)

在这一条款中,探索性地提出了公众投资者赔偿机制的落实问题,具有可操作性。

但同时,笔者建议,应探索将证券市场投资者定位为证券市场产品的金融消费者,在证券市场中引入惩罚性赔偿制度和惩罚性赔偿诉讼,建议补偿投资者时应考虑公众投资者因违法者违法导致的投资“机会损失”,而非仅返还本息及回吐不当利益。同时建议,建立“证券投资者权益赔付基金”,以避免在投资者在退市后或诉讼后因被告无财产可执行而出现“法律白条”。而运用行政和解、责令购回、强制履约、主动补偿与熔断机制,应建立相应的审查认定标准、实施公开听证并修订赔付方案,辅以司法救济为最终保障。

  其七,继续加大监管和违法行为打击力度。

完善监管政策,对纳入行政许可、注册或者备案管理的证券期货行为,证券监管部门应当建立起相应的投资者合法权益保护安排。建立限售股股东减持计划预披露制度,鼓励限售股股东主动延长锁定期,健全中小投资者查询市场经营主体诚信状况的机制。坚决查处损害中小投资者合法权益的违法行为。

严肃查处上市公司不当更正盈利预测报告、未披露导致股价异动事项、先于指定媒体发布信息、以新闻发布替代应履行公告义务、编造或传播虚假信息误导投资者,以及进行内幕交易和操纵市场等行为。坚决打击上市公司控股股东、实际控制人直接或者间接转移、侵占上市公司资产。建立证券期货违法案件举报奖励制度。建立侵害中小投资者合法权益事件的快速反应和处置机制,制定和完善应对突发性群体事件预案,做好相关事件处理和维护稳定工作。(第七条)

根据证券市场的特性,打击违法行为、强化执法与监管,是一项长期性的工作。

  其八,继续强化公众投资者教育。

在提出加大普及证券期货知识力度的同时,首次提出将投资者教育逐步纳入国民教育体系,有条件的地区可以先行试点,充分发挥媒体的舆论引导和宣传教育功能,提高投资者风险防范意识,而自律组织应当强化投资者教育功能。(第八条)

公众投资者教育本质上是促进公众投资者权益的自我保护。

  其九,全面推动完善公众投资者保护组织体系。

构建综合保护体系,形成法律保护、监管保护、自律保护、市场保护、自我保护的综合保护体系。探索建立中小投资者自律组织和公益性维权组织,向中小投资者提供救济援助,丰富和解、调解、仲裁、诉讼等维权内容和方式,充分发挥证券期货专业律师的作用,鼓励和支持律师为中小投资者提供公益性法律援助。证券监管、财政、税收各部门应当完善交易和分红等相关税费制度。国务院有关部门和地方人民政府要求上市公司提供未公开信息的,应当遵循法律法规相关规定。强化国际监管合作与交流。(第九条)

这个公众投资者保护组织体系的建成,需要各级各类政府、社会各方面的共同努力。并应尽快建立投资者保护协会,如同设立消费者保护协会一样,使该协会成为中小投资者表达意见、保障权益的合法场所与团体。

 

同时,建议最高人民法院参照国务院本次文件,配套实施如下工作。

其一,修订现行虚假陈述民事赔偿的司法解释。

如:在保持前置条件文件的前提下,扩大这类文件的范围,如证券交易所公开谴责、通报批评、责令整改通知、监管函等、上市公司自我确认函或更正函、有关审计机构公布存在虚假陈述情况的文件等。对系统风险因素做出明确的界定。规定专业投资机构如基金等的诉讼举证要求应高于普通投资者。使虚假陈述实施日、揭露日、更正日和投资差额损失计算基准日的界定应更科学、更清晰。放宽投资差额损失的确认范围和计算范围。明确投资差额损失计算的会计计算方法。在管辖上,将案件管辖地明确为证券交易所所在地中级人民法院专属管辖。

其二,尽快制订内幕交易、操纵市场民事赔偿的司法解释,应当细化地界定投资者资格认定、举证责任与损失范围、损失计算依据和标准等问题。迄今为止,内幕交易民事赔偿案审理3起7案,操纵股价民事赔偿案审理2起19案,除1起1案在南京中院撤拆外,其余案均被法院以无法律规定驳回投资者起诉,令投资者对司法救济寒心,也间接鼓励并榜样了违法者的违法行为。

    其三,出台基金投资者因老鼠仓事件被侵权而索赔的赔付规定。

    其四,出台金融期货投资者因侵权而索赔的赔付规定。

其五,修订现行收费管理办法,明确证券民事赔偿诉讼案件以共同诉讼总标的计算诉讼受理费,股东代表诉讼案件应当按件收取诉讼受理费。

其六,结合司法体制改革,强化最高人民法院对地方法院在处置投资者保护案例时的有效监督,遏制同案不同判、同一条文不同理解的情况以及司法地方保护主义倾向。全面完善证券律师维权的执业环境。减少地方保护主义及保守的司法审判习惯对证券律师维权的阻碍。

其七,在目前实施集团诉讼与推行同判普适原则尚有困难的情况下,切实地改变法院内部考核模式,对公众投资者权益保护案件尽量适用共同诉讼制度,减少单独诉讼适用范围。

 

另外,建议作为立法机关的全面人大也参照国务院本次文件,研究与探索下面事项:

修订《民事诉讼法》或单独立法,借鉴美、欧、加、澳、日、韩等国建立的集团诉讼制度、德国示范诉讼制度及中国台湾机构代位诉讼制度之经验,建立国际通行的且符合中国证券市场特征的集团诉讼制度,可以是“海外药引、中国药方”,不要噤若寒蝉地对待此诉讼制度,不要让资本市场、投资者、业界、学界的期盼南辕北轼。

 

国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见

  国办发〔2013〕110号

  各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:

  中小投资者是我国现阶段资本市场的主要参与群体,但处于信息弱势地位,抗风险能力和自我保护能力较弱,合法权益容易受到侵害。维护中小投资者合法权益是证券期货监管工作的重中之重,关系广大人民群众切身利益,是资本市场持续健康发展的基础。近年来,我国中小投资者保护工作取得了积极成效,但与维护市场“公开、公平、公正”和保护广大投资者合法权益的要求相比还有较大差距。为贯彻落实党的十八大、十八届三中全会精神和国务院有关要求,进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作,经国务院同意,现提出如下意见。

  一、健全投资者适当性制度

  制定完善中小投资者分类标准。根据我国资本市场实际情况,制定并公开中小投资者分类标准及依据,并进行动态评估和调整。进一步规范不同层次市场及交易品种的投资者适当性制度安排,明确适合投资者参与的范围和方式。

  科学划分风险等级。证券期货经营机构和中介机构应当对产品或者服务的风险进行评估并划分风险等级。推荐与投资者风险承受和识别能力相适应的产品或者服务,向投资者充分说明可能影响其权利的信息,不得误导、欺诈客户。

  进一步完善规章制度和市场服务规则。证券期货经营机构和中介机构应当建立执业规范和内部问责机制,销售人员不得以个人名义接受客户委托从事交易;明确提示投资者如实提供资料信息,对收集的个人信息要严格保密、确保安全,不得出售或者非法提供给他人。严格落实投资者适当性制度并强化监管,违反适当性管理规定给中小投资者造成损失的,要依法追究责任。

  二、优化投资回报机制

  引导和支持上市公司增强持续回报能力。上市公司应当完善公司治理,提高盈利能力,主动积极回报投资者。公司首次公开发行股票、上市公司再融资或者并购重组摊薄即期回报的,应当承诺并兑现填补回报的具体措施。

  完善利润分配制度。上市公司应当披露利润分配政策尤其是现金分红政策的具体安排和承诺。对不履行分红承诺的上市公司,要记入诚信档案,未达到整改要求的不得进行再融资。独立董事及相关中介机构应当对利润分配政策是否损害中小投资者合法权益发表明确意见。

  建立多元化投资回报体系。完善股份回购制度,引导上市公司承诺在出现股价低于每股净资产等情形时回购股份。研究建立“以股代息”制度,丰富股利分配方式。对现金分红持续稳定的上市公司,在监管政策上给予扶持。制定差异化的分红引导政策。完善除权除息制度安排。

  发展服务中小投资者的专业化中介机构。鼓励开发适合中小投资者的产品。鼓励中小投资者通过机构投资者参与市场。基金管理人应当切实履行分红承诺,并努力创造良好投资回报。鼓励基金管理费率结构及水平多样化,形成基金管理人与基金份额持有人利益一致的费用模式。

  三、保障中小投资者知情权

  增强信息披露的针对性。有关主体应当真实、准确、完整、及时地披露对投资决策有重大影响的信息,披露内容做到简明易懂,充分揭示风险,方便中小投资者查阅。健全内部信息披露制度和流程,强化董事会秘书等相关人员职责。制定自愿性和简明化的信息披露规则。

  提高市场透明度。对显著影响证券期货交易价格的信息,交易场所和有关主体要及时履行报告、信息披露和提示风险的义务。建立统一的信息披露平台。健全跨市场交易产品及突发事件信息披露机制。健全信息披露异常情形问责机制,加大对上市公司发生敏感事件时信息披露的动态监管力度。

  切实履行信息披露职责。上市公司依法公开披露信息前,不得非法对他人提供相关信息。上市公司控股股东、实际控制人在信息披露文件中的承诺须具体可操作,特别是应当就赔偿或者补偿责任作出明确承诺并切实履行。上市公司应当明确接受投资者问询的时间和方式,健全舆论反应机制。

  四、健全中小投资者投票机制

  完善中小投资者投票等机制。引导上市公司股东大会全面采用网络投票方式。积极推行累积投票制选举董事、监事。上市公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制。完善上市公司股东大会投票表决第三方见证制度。研究完善中小投资者提出罢免公司董事提案的制度。自律组织应当健全独立董事备案和履职评价制度。

  建立中小投资者单独计票机制。上市公司股东大会审议影响中小投资者利益的重大事项时,对中小投资者表决应当单独计票。单独计票结果应当及时公开披露,并报送证券监管部门。

  保障中小投资者依法行使权利。健全利益冲突回避、杜绝同业竞争和关联交易公平处理制度。上市公司控股股东、实际控制人不得限制或者阻挠中小投资者行使合法权利,不得损害公司和中小投资者的权益。健全公开发行公司债券持有人会议制度和受托管理制度。基金管理人须为基金份额持有人行使投票权提供便利,鼓励中小投资者参加持有人大会。

  五、建立多元化纠纷解决机制

  完善纠纷解决机制。上市公司及证券期货经营机构等应当承担投资者投诉处理的首要责任,完善投诉处理机制并公开处理流程和办理情况。证券监管部门要健全登记备案制度,将投诉处理情况作为衡量相关主体合规管理水平的依据。支持投资者与市场经营主体协商解决争议或者达成和解协议。

  发挥第三方机构作用。支持自律组织、市场机构独立或者联合依法开展证券期货专业调解,为中小投资者提供免费服务。开展证券期货仲裁服务,培养专业仲裁力量。建立调解与仲裁、诉讼的对接机制。

  加强协调配合。有关部门配合司法机关完善相关侵权行为民事诉讼制度。优化中小投资者依法维权程序,降低维权成本。健全适应资本市场中小投资者民事侵权赔偿特点的救济维权工作机制。推动完善破产清偿中保护投资者的措施。

  六、健全中小投资者赔偿机制

  督促违规或者涉案当事人主动赔偿投资者。对上市公司违法行为负有责任的控股股东及实际控制人,应当主动、依法将其持有的公司股权及其他资产用于赔偿中小投资者。招股说明书虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者遭受损失的,责任主体须依法赔偿投资者,中介机构也应当承担相应责任。基金管理人、托管人等未能履行勤勉尽责义务造成基金份额持有人财产损失的,应当依法赔偿。

  建立上市公司退市风险应对机制。因违法违规而存在退市风险的上市公司,在定期报告中应当对退市风险作专项评估,并提出应对预案。研究建立公开发行公司债券的偿债基金制度。上市公司退市引入保险机制,在有关责任保险中增加退市保险附加条款。健全证券中介机构职业保险制度。

  完善风险救助机制。证券期货经营机构和基金管理人应当在现有政策框架下,利用计提的风险准备金完善自主救济机制,依法赔偿投资者损失。研究实行证券发行保荐质保金制度和上市公司违规风险准备金制度。探索建立证券期货领域行政和解制度,开展行政和解试点。研究扩大证券投资者保护基金和期货投资者保障基金使用范围和来源。

  七、加大监管和打击力度

  完善监管政策。证券监管部门应当把维护中小投资者合法权益贯穿监管工作始终,落实到各个环节。对纳入行政许可、注册或者备案管理的证券期货行为,证券监管部门应当建立起相应的投资者合法权益保护安排。建立限售股股东减持计划预披露制度,在披露之前有关股东不得转让股票。鼓励限售股股东主动延长锁定期。建立覆盖全市场的诚信记录数据库,并实现部门之间共享。健全中小投资者查询市场经营主体诚信状况的机制。建立守信激励和失信惩戒机制。

  坚决查处损害中小投资者合法权益的违法行为。严肃查处上市公司不当更正盈利预测报告、未披露导致股价异动事项、先于指定媒体发布信息、以新闻发布替代应履行公告义务、编造或传播虚假信息误导投资者,以及进行内幕交易和操纵市场等行为。坚决打击上市公司控股股东、实际控制人直接或者间接转移、侵占上市公司资产。建立证券期货违法案件举报奖励制度。

  强化执法协作。各地区、各部门要统一认识,密切配合,严厉打击各类证券期货违法犯罪活动,及时纠正各类损害中小投资者合法权益的行为。建立侵害中小投资者合法权益事件的快速反应和处置机制,制定和完善应对突发性群体事件预案,做好相关事件处理和维护稳定工作。证券监管部门、公安机关应当不断强化执法协作,完善工作机制,加大提前介入力度。有关部门要配合公安、司法机关完善证券期货犯罪行为的追诉标准及相关司法解释。

  八、强化中小投资者教育

  加大普及证券期货知识力度。将投资者教育逐步纳入国民教育体系,有条件的地区可以先行试点。充分发挥媒体的舆论引导和宣传教育功能。证券期货经营机构应当承担各项产品和服务的投资者教育义务,保障费用支出和人员配备,将投资者教育纳入各业务环节。

  提高投资者风险防范意识。自律组织应当强化投资者教育功能,健全会员投资者教育服务自律规则。中小投资者应当树立理性投资意识,依法行使权利和履行义务,养成良好投资习惯,不听信传言,不盲目跟风,提高风险防范意识和自我保护能力。

  九、完善投资者保护组织体系

  构建综合保护体系。加快形成法律保护、监管保护、自律保护、市场保护、自我保护的综合保护体系,实现中小投资者保护工作常态化、规范化和制度化。证券监管部门、自律组织以及市场经营主体应当健全组织机构和工作制度,加大资源投入,完善基础设施,畅通与中小投资者的沟通渠道。证券监管部门建立中小投资者合法权益保障检查制度与评估评价体系,并将其作为日常监管和行政许可申请审核的重要依据。

  完善组织体系。探索建立中小投资者自律组织和公益性维权组织,向中小投资者提供救济援助,丰富和解、调解、仲裁、诉讼等维权内容和方式。充分发挥证券期货专业律师的作用,鼓励和支持律师为中小投资者提供公益性法律援助。


 


  优化政策环境。证券监管部门要进一步完善政策措施,提高保护中小投资者合法权益的水平。上市公司国有大股东或者实际控制人应当依法行使权利,支持市场经营主体履行法定义务。财政、税收、证券监管部门应当完善交易和分红等相关税费制度,优化投资环境。国务院有关部门和地方人民政府要求上市公司提供未公开信息的,应当遵循法律法规相关规定。有关部门要完善数据采集发布工作机制,加强信息共享,形成投资者合法权益保护的协调沟通机制。强化国际监管合作与交流,实现投资者合法权益的跨境监管和保护。

  国务院办公厅

  2013年12月25日

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