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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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《阿里巴巴在美遭遇集团诉讼之前途判断》  

2015-05-08 09:38:57|  分类: 证券市场与法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《阿里巴巴在美遭遇集团诉讼之前途判断》

 

(一)阿里巴巴pk国家工商总局过程

阿里巴巴在历经香港证监会否决上市方案并放弃在港上市的波折后,2014年9月19日,阿里巴巴终于登陆美国纽约证券交易所,股票代码BABA,开盘报92.7美元,较发行价大涨36.32%,当日最高价为99.7美元,截至收盘,报93.89美元,总市值高达2314亿美元。这使得阿里巴巴成为中国最大的互联网上市公司,市值已接近百度与腾讯之和,总排名仅次于苹果(6063亿美元)、谷歌(4041亿美元)、微软(3894亿美元),而马云因持有1.93亿阿里巴巴股票,总价值约181亿美元,一跃成为中国首富。

但阿里巴巴刚刚光鲜了126天后,又遭遇新的风波。2005年1月23日,国家工商总局发布《2014年下半年网络交易商品定向监测结果》,调查结论称:中国网购的正品率不足六成。其中,淘宝网样本数量分布最多,但正品率最低,采样51个,正品率仅为37.25%。
1月27日14时,淘宝官方微博出现了以网友名义的反驳文章,指出监测报告在抽样、程序等存在问题。
    1月27日22时,国家工商总局新闻发言人对监测结果一事正式回应,工商总局网监司一直秉承依法行政的原则开展网络市场监管执法工作,“网络交易商品定向监测是评估市场风险、警示违法经营的重要工作方式。”1月28日上午,国家工商总局在官网挂出《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》,指出阿里系平台存在主体准入把关不严、商品信息审查不力、销售行为管理混乱、信用评价存缺陷、内部工作人员管控不严等5大问题。
    1月28日下午,淘宝发表声明,称工商总局网监司司长刘红亮在监管过程中程序失当、情绪执法,用错误的方式得到的一个不客观的结论,对淘宝及中国电子商务从业者造成了非常严重的负面影响,因此决定向国家工商总局正式投诉。1月29日 阿里巴巴执行副主席蔡崇信回应与中国国家工商总局的争论一事,称那份“所谓的‘白皮书’立论方式错漏百出,并有意针对阿里巴巴,整个手法非常不公平”。

   受阿里巴巴与国家工商总局之争影响,美国市场阿里巴巴股价1月28日和29日分别跌逾4%和8.8%,两日市值蒸发约300亿美元。

    1月29日晚,国家工商总局新闻发言人正式表态,强调此前网监司发布的《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》,“其实质是座谈会的会议记录,并不是白皮书,该记录不具有法律效力。”《白皮书》旋即在国家工商总局官方网站悄然撤下,并于次日中午删除。

   1月30日晚,国家工商总局官方网站发布消息称,该局局长张茅在工商总局会见了阿里巴巴董事局主席马云。张茅肯定了阿里巴巴在消费维权、净化营商环境、加强企业自律等方面做出的积极努力,同时指出网络交易平台还存在一些问题。马云则表示网购市场需要进一步规范完善,称下一步将积极配合政府部门打假,加强日常线上巡查和抽检。

(二)美国律师事务所对阿里巴巴提起集团诉讼
    但情况并末因国家工商总局新闻发言人一句《白皮书》“不具有法律效力”而告结束,毕竟,你阿里巴巴公司是在美国上市的,而在法律上有以严厉著称的集团诉讼制度。

美国东部时间1月29日,以主打证券集团索赔诉讼而闻名的美国波默朗茨(Pomerantz)律师事务所声称,为保护投资者利益,正在对阿里巴巴及其部分高管、董事进行调查,质疑阿里巴巴和某些高管、董事可能违反《美国1934年证券交易法》中的10(b)和20(a)条款。而这两条法规是为避免证券欺诈和操纵及利用未公开的重要信息买卖证券而设定。在其官网中的证券集体诉讼案公示一栏中,共有美国国内外企业逾200家赫然在列,包括许多中国概念股企业。

此后,美国另外四家律师事务所The Rosen Law Firm、Howard G. Smith、Holzer & Holzer,以及Bronstein, Gewirtz & Grossman也相继发表声明,跟风调查阿里巴巴有无提供不实商业信息行为。

美国东部时间1月30日,美国Robbins Geller律师事务所正式向美国纽约南区地区法院递交起诉状,代表原告Manishkumar Khunt等当事人提起集团诉讼,被告除了阿里巴巴,还将董事局主席马云、副主席蔡崇信、CEO陆兆禧、CFO武卫列为被告。

这一切表明,阿里巴巴的法律风波刚刚开始。

(三)阿里巴巴在美遭遇集团诉讼之前途判断

美国的集团诉讼,是指允许一个或以上的人,为其自己和其他被认为具有类似受损害的人起诉或应诉,由法院来处理这种存在共同利益案件的诉讼形式。其合理性表现为,其解决了现代民事纠纷中存在的“小额多数”的“易腐权利”的救济问题,天然具有的判决扩张力泽被广大人群的做法带有一定的公益性质,任何消费者、投资者都可以对产品质量和权利中存在的侵权或瑕疵等提起诉讼,一般投资者无需参加庭审,甚至不必知道所发生的集团诉讼,却往往会突然收到一笔金额不大的赔偿金,给你一个意外的惊喜,这样做的后果,不仅不会造成任何社会不稳定,反而解决了群体性索赔问题,同时,集团诉讼虽然耗费了一定的社会成本,但相对于“小额多数”群体的全体参加来说,社会成本和诉讼成本不是提高了而是大大降低了。

集团诉讼制度源于英国12、13世纪的衡平法。美国的《1933年证券法》和《1934年证券交易法》中,所包括的两个基本内容就是强制披露和禁止欺诈,其中强制披露包括公开发行时的初始披露和上市交易后的持续披露,这也是上述各家美国律师事务所对阿里巴巴展开调查与法律诉讼的法律依据。1938年美国制定《联邦民事诉讼规则》时,还将集团诉讼当作共同诉讼来处理,其法定的类型较少,适用也不够广泛,1966年美国联邦最高法院修改了《联邦民事诉讼规则》第23条,使集团诉讼制度得到了完善,20世纪70年代以来,美国集团诉讼案件数量猛增,适用于消费者权益保护诉讼、产品责任诉讼、反垄断诉讼、环境保护诉讼、巨灾索赔诉讼、人权保护诉讼、反对种族歧视诉讼、反对就业歧视诉讼和恢复被侵犯公民权利诉讼等领城,引领世界法制潮流。美国于1995年颁布《证券私讼改革法》、1998年于颁布《证券诉讼统一标准法》、于2003年修改《联邦民事诉讼规则》,于2005年颁布《集团诉讼公平法》,对证券民事赔偿的集团诉讼案件审理和判决作了专门的、特殊性的规定和调整,以防止投资者对证券诉讼权利的滥用,消除毫无意义的诉讼,加强法院审查与管理集团诉讼的能力。

在海外证券市场中,有比较完备的反证券欺诈的法律环境和规范体系,一般情况下,只要中国诲外上市公司本身、控股股东、实际控制人、高管人员及其中介机构发生证券欺诈行为,就有可能立刻遭遇到境外上市所在国家/地区证券监管机构的行政性查处,问题严重的,还有可能被当地司法机关提起刑事诉讼,同时(或单独),远有可能发生股东或其代理人(主要是律师事务所)向法院提起证券欺诈民事赔偿诉讼,有时候证券监管机构或司法机构会直接向法院提起证券欺诈民事赔偿诉讼,或者直接建立赔偿基金直接实施行政和解(此点存在较大争议)。

证券欺诉集团诉讼案例在美国较多且较全面,受反应速度也较快,这中间,不仅是被称为“中国概念股”的在美上市的中国香港公司和中国内地公司“享受”这种“优待”,其他国家在美上市公司及大量美国上市公司(包括声名显赫的大公司)同样也遭遇被提起集团诉讼的“待遇”。如美林证券、花旗银行、爱立信、诺基亚、摩托罗拉、戴尔、雅虎、加拿大帝国银行、北电网络、壳牌石油、普华永道、美国主要保险公司、特斯拉、英石油(BP)、巴克莱、赛诺菲等,这在美国法律项下,这是稀松平常之事,而且,各家公司与董事、高管都事先购买过董事责任保险,保险公司将会付款垫底。据资料统计,18.4%的美国上市公司和14%的在美上市的外国公司,都有过同类遭遇,其中,“中国概念股”的这一比例达到11.5%,而在纳斯达克市场上市的中国公司,则高达17.2%。目前,除美、英以外,允许集团诉讼国家和地区,还包括加拿大、澳大利亚、新西兰、欧盟国家、日本、韩国、新加坡、马来西亚、巴西和我国台湾。

鉴于阿里巴巴在美国上市,天然地适用美国法律及集团诉讼制度,而原告投资者有权选择美国法院管辖,诚然,国家工商总局新闻发言人说《白皮书》“不具有法律效力”, 《白皮书》也从国家工商总局官网撤下并删除,但不能由此得出结论:美国律师事务所提起的诉讼已失去了证据支撑而无法起诉。至于《白皮书》有无法律效力,对集团诉讼来说,此点关系不大。

依据美国法律,美国律师事务所可以对阿里巴巴展开独立调查,根据调查结果再提起诉讼,并由美国法官作出判断:阿里巴巴上市时,信息披露是否准确、完整?是否存在向投资者隐瞒信息的行为?是否需向投资者赔偿?如果法院确认阿里巴巴存在欺诈行为,阿里巴巴就需向包括原告在内的阿里巴巴股票持有人支付损害赔偿金及利息、诉讼的合理开支,以及其他法庭认为合理的费用。

投资者亦可向美国证监会举报与投诉,一旦美国证监会启动调查,若得出阿里巴巴上市前就存在未向市场完整信息披露即涉嫌欺诈上市,阿里巴巴有可能面临巨额罚款,加上巨额民事赔款,导致公司破产也未可知。这一切的根源,皆基于:你在美国上市,适用美国法。

美国证监会作出处罚,或投资者诉诸法院,前提是阿里巴巴存在对投资者提供不实信息,存在隐瞒信息的行为。而中国国家工商总局那份“不具有法律效力”的《白皮书》指出的阿里巴巴存在的经营上的问题,即允许商家无需营业执照经营未经授权商店,并销售仿冒名牌和假冒酒品、手袋等,将为美国证监会、美国法院、美国投资者的调查,提供了作出判断的思路与证据寻找方向。

而早在阿里巴巴上市前的2014年6月18日,美国国会下属的美中经济安全审查委员会发布一份长达11页的报告,直指包括阿里巴巴在内的一批中国互联网公司现存的VIE架构是“复杂、高风险的法律安排组合”,可能会对投资者利益构成损害。

除可能面临证券信息披露不实即虚假欺诈的指控外,由于淘宝平台上可能存在的假货和仿冒产品,使阿里巴巴还可能面临产品本身的侵犯知识产权侵犯的指控,这涉及美国的侵权法和知识产权法。

如果调查或诉讼一旦展开,依据举证责任倒置的原则,阿里巴巴必须自证清白。

阿里巴巴要解决这场的法律风波,走出索赔诉讼或执法处罚的“围城”,有许多事情要做,也有很长的路要走,结局不可预测。在此过程中,阿里巴巴会屡屡成为世界媒体的关注焦点(不仅是中国媒体),阿里巴巴的陈年旧事将会被反复翻炒,从某种意义上讲,从《白皮书》出笼的一刻起,阿里巴巴暂时将偏离经营上豪气万丈的上升通道,而阿里巴巴高调应对执法检查与执法机构的悄然后退局面,只能激发投资者及其代理人提起集团诉讼的热情与好奇心,从这个意义上讲,今日此种局面的出视,非阿里巴巴公关之成功及未来发展之福。

阿里巴巴解决困境的最好办法是:努力自证清白,有效实施公关,改善经营漏洞,正视诉讼后果,如果力所不逮,则应设法尽快行政和解与诉讼和解。美国的集体诉讼案一旦进入庭审程序,时间拖得愈久,对上市公司及高管和董事愈不利。大多数公司都会寻求庭外和解,同时支付数额不菲的赔款。索赔金额的计算公式一般是:将第一天的收盘价与隐瞒未公布的消息发布后那天的股价的差额,乘以在美国发行的股数,

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