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上海汉联律师事务所副主任。(021—63140581),中国法学会/商法研究会/银行法研究会/财税法学研究会理事、上海市法学会金融法研究会副会长。复旦大学法学院毕业,法学硕士。92年律师执业。

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欣泰电气案赔付方案听证建议  

2016-09-17 11:31:55|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《关于在欣泰电气欺诈发行先行赔付案过程中

对赔付方案实施听证的建议函》

 

中国证券监督管理委员会

刘士余主席、黄炜主席助理:

您们好!

 

2016年7月8日,贵会依法对丹东欣泰电气股份有限公司(以下简称:欣泰电气)及相关责任人进行了行政处罚,并对欣泰电气实际控制人、董事长温德乙等人采取了终身证券市场禁入措施,同时,贵会对欣泰电气首发上市相关中介机构的兴业证券等送达了行政处罚事先告知书。根据《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见》的规定,深圳证券交易所启动了欣泰电气退市程序。

 

根据上述新退市制度和最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规则,兴业证券作为欣泰电气申请首发上市的保荐机构,准备出资5.5亿元设立先行赔付专项基金,用于先行赔付适格投资者的投资损失。

 

先行赔付制度所具有的效率合理性与积极意义是值得充分肯定的,它在中小投资者保护权益问题上所发挥的有效作用与导向也是毫无疑问的。

 

我们作为在证券市场数年或十多年从事中小投资者权益保护的证券维权律师,竭诚欢迎这一结合中国资本市场环境的创新之举,同时,出于证券维权法律工作者应有的历史职责,为了进一步完善先行赔付制度计,为了更好地实施中小投资者权益保护计,我们建议如下。

 

保荐人在制订、实施先行赔付方案与标准时,应当克服征求意见过程中公开透明程度不足的问题。根据以往两起案例即万福生科案与海联讯案的操作实践,我们建议:在赔偿方案正式出台后的征求意见期内,应当加入由贵会或贵会投保局/指定机构主持下的公开的听证会议程序,接受权益受损的中小投资者、中小投资者委托的证券维权律师申请参加听证,就保荐人制订的先行赔付方案及其标准进行质询与听证,听证会议可以设立专家组提供专业意见,最后,根据听证会议结果与其他征求意见反馈,由贵会或贵会投保局/指定机构裁定通过修订后的赔付方式并实施。

 

建立先行赔付制度的听证机制,将进一步有助于中小投资者权益保护制度建设,达到公正与效率、公开透明与依法治理、经济效果与社会效果并重的目的,希望贵会能予以重视,并从兴业证券在欣泰电气案先行赔付的实践中率先试行,根据实践的情况,再对先行赔付制度加以制度化完善,并在即将出台的先行赔付实施细则中予以载明。

 

贵会如能对欣泰电气案先行赔付方案实施听证,我们作为欣泰电气案的中小投资者委托的证券维权律师,将推举两名代表,申请出席有关听证会议。

 

本函之电子文件,已发至贵会的主席信箱gzly@csrc.gov.cn。

 

特此建议,盼复。

 

    顺致

暑安

 

 

                              建议人(排列不分先后,均经电子确认):

                              上海天铭律师事务所宋一欣律师(起草人)

                              上海华荣律师事务所许峰律师(起草人)

                              北京盈科律师事务所臧小丽律师

                              广东奔犇律师事务所刘国华律师

                              浙江裕丰律师事务所厉健律师

                              上海明伦律师事务所王智斌律师

                              广东环宇京茂律师事务所谢良律师

                              广东环宇京茂律师事务所刘华浩律师

                              河南明商律师事务所田慧峰律师

                              河南佳鑫律师事务所禹丽云律师

                              北京未名律师事务所张洪明律师

                              山东星河泰律师事务所纪文军律师

                              陝西海普睿诚律师事务所王林律师

                              广东万勤律师事务所肖江华律师

                              北京惠诚(成都)律师事务所郭金福律师

                              北京惠诚(成都)律师事务所谭小玲律师

                                       2016年7月11日

 

附:《证券维权律师关于兴业证券先行赔付欣泰电气投资者初步方案的意见书》

 

《证券维权律师
关于兴业证券先行赔付欣泰电气投资者初步方案的意见书》


    由于先行赔付制度建立时间尚短,目前尚无具体的保荐人先行赔付方案的绝对细化制定规则以及评价标准,先行赔付方案的制定需要必要的监督和制衡。作为从事证券维权法律工作的律师,经过查阅兴业证券及欣泰电气方面发布的公告,根据《中国人民共和国证券法》及相关司法解释,结合从事证券维权工作的经验以及市场公开信息,我们对兴业证券先行赔付欣泰电气投资者初步方案提出如下意见,并希望中国证监会及相关投资者保护机构、兴业证券等主体予以重视。


一、先行赔付方案不应该扣减任何所谓市场风险因素造成的损失 
   

    兴业证券等公布的先行赔付方案,在投资者差额损失方面均注明了需要扣减市场风险因素造成的损失,我们认为兴业证券此举明显违反了《证券法》及虚假陈述司法解释,是对保荐人先行赔付投资者制度的严重亵渎,必须予以纠正。简要阐述理由如下:


    第一,兴业证券方面没有任何证据证明欣泰电气欺诈发行虚假陈述案期间什么因素导致了其主张的所谓市场风险,兴业证券也并无任何证据证明是其主张的所谓市场风险导致了欣泰电气投资者的损失,而根据法律及司法解释规定,兴业证券对前述两个问题具有严格的举证责任,否则扣减市场风险主张不可能得到支持。


    第二,即使在证券民事赔偿司法实践当中,也并没有一个扣除所谓市场风险的明确可靠并且得到各界较为认可的方法,故兴业证券完全不必要再以市场风险作为赔偿投资者损失的挡箭牌,既然要去拿出一个方案,不如落落大方一气呵成,这也是兴业证券改变违规形象并且同时树立负责任券商形象的绝佳机会。


    第三,国家构建保荐人先行赔付投资者制度,旨在保护投资者权益的同时,督促保荐机构能够依法履行好保荐人责任,该制度带有一定程度上的惩罚属性。兴业证券既然没有履行好保荐人职责,其本身的行为也会被证监会处罚,尽管出台的是一个先行赔付方案,但实际兴业证券本身对欣泰电气投资者也负有法定的赔偿义务,故兴业证券在拟定相关方案过程中应该端正态度,看清身份,不应该以市场风险的名义二次伤害欣泰电气投资者。


    第四,在国家此次正式推行保荐人先行赔付投资者制度之前,相关方面已经进行了违法违规者主动赔付投资者制度的试验,应该说虽然各个方案也都存在一些不足之处,但在主动赔付方案的制定方面积累了宝贵的经验,需要特别提示的是,平安证券补偿万福生科投资者等方案中,并没有扣除所谓市场风险的做法。


二、先行赔付方案中揭露日、更正日的确定应该有足够的广度,而不应该在法律底限上下徘徊。


    兴业证券先行赔付方案援引了《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2003〕2号,以下简称“虚假陈述司法解释”)中若干词汇,但我们认为兴业证券对于虚假陈述司法解释的理解还不够深入,甚至有失偏颇。


    揭露日、更正日如何确定、确定几个,是评价兴业证券先行赔付方案优劣的重要标准,鉴于此,希望兴业证券拿出最大诚意的保护最大范围投资者的先行赔付方案,我们将保持密切关注并将提出进一步意见。 


三、先行赔付方案应该明确兴业证券先行赔付欣泰电气投资者的性质及后果


    我们认为,如果兴业证券先行赔付欣泰电气投资者的性质是和解,兴业证券与欣泰电气投资者双方和解完毕后,对于投资者损失没有得到全部赔偿的差额部分,投资者可否另行向其他法定的责任主体通过诉讼等形式主张需要明确;如果欣泰电气投资者领取赔偿款和解的条件是放弃诉讼权利,先行赔付方案应当明确并重点提示投资者,以免误导投资者,让投资者失去最大化保护自己合法权益的机会。


四、兴业证券应该披露详细的投资者损失计算方法


    在虚假陈述证券民事赔偿案件实务当中,对于符合索赔条件的投资者,如果采用不同的损失计算方法,经常都会得出不同的损失结果。当前的法律以及司法解释并没有对如何计算投资者的损失作出细化明确的规定,当前的损失计算方法包含了加权平均、持股成本等若干种,甚至有时候还需要考虑是否需要先进先出的问题。我们认为,在存在多种损失计算方法的情况下,应该采用投资者损失最大化的计算方法,以体现保荐人先行赔付制度的意义和宗旨。故我们建议兴业证券应该披露详细的投资者损失计算方法,并且说明这种方法是否对每个投资者都是最大化利益保护了。


    综上,兴业证券当前披露出来的先行赔付方案信息,尚缺少必要的投资者保护理念,明显诚意不够,明显没有对其在此次欺诈发行案中的法律责任作出充分的反思,先行赔付方案部分内容甚至涉嫌违法,所以,我们公开呼吁兴业证券能够依据《证券法》及虚假陈述司法解释的规定,在正式赔付方案出台前,能够对先行赔付方案不足之处及违法部分作出修改,以充分保护广大欣泰电气投资者的合法权益,并重新树立兴业证券在资本市场的良好形象。同时我们也公开呼吁中国证监会及相关投资者保护机构,能够督促兴业证券对先行赔付方案作出更加合理合法的修改,以免留下历史遗憾。

 

                                                2016年7月11日

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